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O crime de enriquecimento ilícito: 2ª medida contra a corrupção


Por Vilvana Damiani Zanellato


A segunda medida, que compõe o rol da campanha referente às “10 Medidas Contra a Corrupção”, trata da tipificação penal de conduta lastreada no enriquecimento ilícito.

A criminalização do enriquecimento ilícito de agentes públicos vem proposta, no Anteprojeto, como acréscimo de dispositivo de lei no Código Penal em vigor, nos seguintes termos:

Art. 312-A. Adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, possuir, utilizar ou usufruir, de maneira não eventual, bens, direitos ou valores cujo valor seja incompatível com os rendimentos auferidos pelo servidor público, ou por pessoa a ele equiparada, em razão de seu cargo, emprego, função pública ou mandato eletivo, ou auferidos por outro meio lícito:

Pena – prisão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e confisco dos bens, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

§1º Caracteriza-se o enriquecimento ilícito ainda que, observadas as condições do caput, houver amortização ou extinção de dívidas do servidor público, ou de quem a ele equiparado, inclusive por terceira pessoa.

§ 2º As penas serão aumentadas de metade a dois terços se a propriedade ou a posse dos bens e valores for atribuída fraudulentamente a terceiras pessoas.

Sim, muitos vão dizer (e já disseram) que não adianta inflacionar o direito penal.

Correto! Não adianta quando a situação efetivamente não reclama. No entanto, na atualidade, diariamente temos notícia da subtração/apropriação/desvio/uso, mediante atos de corrupção e similares, do patrimônio público com a participação afinca daqueles que têm como obrigação servir ao público. Vale dizer, a legislação em vigência não está trazendo a resposta adequada às referidas condutas.

Então, muitos vão dizer (e já disseram) que a legislação penal já possui a tipificação do crime de corrupção e similares.

Correto! Entretanto, por inúmeras vezes tais condutas avançam para a impunidade haja vista a dificuldade de produção de provas quanto a todos os elementos normativos do tipo. Em outras palavras, corruptos enriquecem ilicitamente de modo impune, seja porque se protegem, seja porque a constatação de elementos probatórios pertinentes ao comportamento mais gravoso torna-se extremamente difícil nos casos em que não há colaboração.

O tipo, aliás, consta do parecer exarado pela Comissão Temporária de Estudo da Reforma do Código Penal, da Relatoria do, à época, Senador Pedro Taques (atualmente Governador de Estado), que faz alusão à interessante Exposição de Motivos do Projeto do Código Penal[1].

E, de novo, muitos vão dizer (e já disseram) ser absurda a pena privativa de liberdade para tal conduta.

Correto (discordância a parte)! Ora, cuidando-se de pena mínima de 3 anos, não sendo tipo que se comete com violência (ou grave ameaça) contra a pessoa e não havendo reincidência (em crime doloso), nos termos do art. 44 do Código Penal[2], haverá substituição da sanção por penas restritivas de direitos. Somente os gravemente punidos – e de forma fundamentada, é claro – seriam afetados com sanção em patamar em que seria descabida a permuta.

E, concernente à prova, muitos vão dizer (e já disseram) que se trata de inversão da prova, não admissível no processo penal.

Correto! Não é admissível referida inversão, porém, não é o que está desenhado na proposta. O exercício não é complicado. Se aquele incumbido de servir ao público, remunerado pelo público, por valor transparentemente sabido pelo público[3], apresentar patrimônio em descompasso com a sua efetiva remuneração, terá oportunidade de justificar a procedência lícita (ou não) dos valores que extrapolam a percepção pelo seu cargo ou função pública. Caso não ocorra a justificativa, aí sim, será objeto de investigação e de provável acusação. Não há, portanto, inversão, mesmo porque, ainda que instaurada persecução penal, se o acusado trouxer prova que, no mínimo, cause dúvida quanto a (i)licitude da origem dos valores em dissonância com a remuneração pública, já haverá motivo para que seja proferida sentença absolutória mediante aplicação do princípio “in dubio pro reo”.

Por isso, mais uma vez, enfatiza-se: não há motivos para “gritaria”…

E por guardar integral relação metafórica com o tema aqui exposto, cita-se trecho transcrito do voto do Ministro CELSO DE MELLO no julgamento da Ação Penal 470/MG, reproduzido em artigo publicado no livro A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Temas Relevantes[4]:

“E por seu diferencial, menciona-se, do voto do ilustre Ministro CELSO DE MELLO, a citação procedida pelo eminente Ministro PAULO BROSSARD, que lembrou a obra “A Arte de Furtar”, de 1652 (com a publicação em 1744), cuja autoria (antes atribuída ao Padre Antônio Vieira) de Juiz da Casa de Suplicação de Lisboa, o diplomata Antônio de Souza de Macedo, traz advertência que aqui se faz questão e replicar: (…) bosqueja o que chamou “arte de furtar”, notando as muitas formas como pode apresentar-se – com unhas agudas, bentas, fartas, mimosas, vagarosas, tímidas, insensíveis, corteses…, enfim, “com unha de não sei como lhes chame”. Pois bem, a despeito da abundância de situações examinadas e da variedade de unhas, o autor do livro tinha consciência de que não esgotara a relação das unhas que furtam, tanto que começa o capítulo derradeiro, o LXX, intitulado “desengano geral a todas as unhas”, como estas palavras – “mais unhas há”. Estava reservado ao nosso tempo ser testemunha disso.”

 Servidor público deve servir ao público, com a dignidade da função que ocupa perante a Administração Pública.

Há que se (a)parar as unhas!


NOTAS

[1] “Enriquecimento ilícito. Objeto de tratados internacionais firmados pelo Brasil, a criminalização do enriquecimento ilícito mostra-se como instrumento adequado para a proteção da lisura da administração pública e o patrimônio social. Não cabe ignorar que o amealhamento de patrimônio incompatível com as rendas lícitas obtidas por servidor público é indício de que houve a prática de antecedente crime contra a administração pública. Notadamente a corrupção e o peculato mostram-se caminhos prováveis para este enriquecimento sem causa. A riqueza sem causa aparente mostra-se, portanto, indício que permitirá a instauração de procedimentos formais de investigação, destinados a verificar se não houve aquisição patrimonial lícita. Não há inversão do ônus da prova, incumbindo à acusação a demonstração processual da incompatibilidade dos bens com os vencimentos, haveres, recebimentos ou negociações lícitas do servidor público. Não se pode olvidar que o servidor público transita num ambiente no qual a transparência deve reinar, distinto do que ocorre no mundo dos privados, que não percebem recursos da sociedade. Daí obrigações como a entrega da declaração de bens a exame pelo controle interno institucional e pelo Tribunal de Contas. O crime de enriquecimento ilícito, especificamente diante da corrupção administrativa, na qual corruptor e corrupto guardam interesse recíproco no sigilo dos fatos, sinaliza política criminal hábil, buscando consequências e não primórdios (a exemplo da receptação e da lavagem de dinheiro). É criminalização secundária, perfeitamente admitida em nosso direito. Vocaciona-se para dificultar a imensa e nefasta tradição de corrupção administrativa que, de acordo com índices de percepção social, nunca se deteve”.

[2] Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (…) §3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

[3] Lei de Acesso à Informação e normas que a regulamentam

[4] ZANELLATO, Vilvana Damiani. O Julgamento da Ação Penal nº 470/MG/ O “Mensalão”/ Relato sobre alguns aspectos abordados antes da apreciação dos embargos infringentes. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013, p. 311-358.

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Autor

Vilvana Damiani Zanellato

Chefe de Gabinete da Procuradoria-Geral Eleitoral. Mestranda em Direito Constitucional. Professora de Direito.
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