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O direito ao silêncio e o utilitarismo processual penal


Por Daniel Kessler de Oliveira


Há muito tempo COUTURE (2004, p. 58) já nos alerta que teremos um sistema diretamente ligado aos valores dos homens que nele operam, pois afirma que:

“O direito pode criar um sistema perfeito, no tocante à justiça, mas se esse sistema for aplicado, em última instância por homens, valerá o que valham esses homens”.

Esta constatação advém do elementar fato de que o direito é uma ciência humana e a sua compreensão não pode se desconectar das idiossincrasias inerentes ao ser humano. Portanto, a atuação dos atores judiciais será sempre fruto de suas crenças pessoais, de suas preferências e, também, de seus caprichos e preconceitos.

Quando o cenário político do país está em verdadeira ebulição, eclodindo um debate fervoroso sobre questões penais e processuais penais, muitas vezes predileções partidárias e convicções ideológicas acabam por falar mais alto.

Isto é, como dito, inerente ao ser humano, não conseguimos nos despir por completo de nossas preferências ao emitirmos juízos de valores, ainda que diante de questões técnicas.

Entretanto, para que o debate possa se dar de forma elevada e atenta a aspectos jurídicos relevantes, devemos tentar nos abster de algumas crenças ou até mesmo vínculos ideológicos, em nome do compromisso profissional e acadêmico assumido por aqueles que laboram com o direito processual penal.

Contudo, infelizmente, presenciamos muitas distorções interpretativas de algumas situações, revelando uma tentativa sempre de tentar justificar atos ilegais em nome de um desfecho que venha a satisfazer interesses, em uma perversa lógica dos fins justificando os meios.

Esse utilitarismo processual não possui mais espaço para uma convivência harmônica em um Estado Constitucional de Direito e, ainda, que estejamos lutando para que atos de corrupção sejam efetivamente investigados e punidos, não podemos tolerar outras violações legais, nem mesmo com esse propósito.

A defesa pelo respeito às garantias não é somente a defesa do Réu, mas a defesa de toda a sociedade e inclusive do judiciário. Pois, proteger o um é proteger o todo. Ao proteger os direitos de um indivíduo, acusado, independentemente de quem seja e de qual o crime cometido, se está protegendo a própria sociedade, da qual este “um” é parte indissociável (CARVALHO,  2011, p. 9).

Não podemos compactuar com práticas que ignorem os limites fixados na lei e na própria Constituição para a persecução penal.

Anos de uma evolução que supera a inquisitoriedade não pode retroceder ao ponto de fixar o indivíduo como objeto do processo, do qual a verdade necessita ser extraída a qualquer custo.

O desrespeito ao silêncio e a aposta demasiada em delações vem renascendo a velha busca da verdade real no processo, que ignora critérios legais e zomba do estabelecimento de limites.

Não ocuparemos este espaço de uma análise, já exaurida, sobre a verdade real no processo penal, que seria, na definição de LOPES JR. (2006, p. 272) uma:

“artimanha engendrada nos meandros da inquisição para justificar o substancialismo e o decisionismo processual, típicos do sistema inquisitório”.

Entretanto, devemos nos atentar que através desta concepção de verdade, advém uma percepção do processo como característica de promessa de uma prestação jurisdicional perfeita, oferecida por um juiz infalível, que irá dizer a verdade e fazer a justiça. Há, assim, uma proximidade muito grande entre esta concepção da verdade e o exercício de um poder arbitrário que desconhece, ou ao menos desrespeita, limites (KHALED JR., 2008, p. 23).

O problema não está na figura de um juiz ou de um procurador, tampouco de uma equipe de procuradores ou policiais, mas sim, na crença inabalável que parte da sociedade está tendo em seus atos, os colocando em situações de poder interminável e despido de limitações.

Não se desconhece, também, que as instituições fizeram por merecer este crédito em uma sociedade tão desiludida com o poder público, mas não podemos nunca perder a nossa capacidade de desconfiar e de questionar.

Hoje o punitivismo exacerbado vem se popularizando e disto resulta que a sociedade, de uma forma geral, esteja com este sentimento e, assim, não mais se ponha a questionar determinadas informações que lhe são trazidas.

A perda da possibilidade de questionar e o discurso que associa o questionamento de alguma prática a uma defesa do crime ou do criminoso, ganha contornos ainda mais problemáticos quando lidamos com a polarização partidária e a defesa quase que inconsequente do um contra o outro de forma total e absoluta.

Isto é natural em uma sociedade que necessita se deixar guiada por algumas crenças já prontas, aonde se faz necessário que os espíritos dos cidadãos estejam reunidos e mantidos por algumas idéias principais e isto não se daria se cada um viesse a extrair a suas opiniões de fontes diferentes e não consentisse em fazer uso de algumas crenças já tidas como corretas (TOCQUEVILLE, 2000, p. 9).

Poucos são os que se atrevem a questionar, pois muitas vezes os debates transcendem o espaço jurídico e adentram o nebuloso e improdutivo campo das ofensas pessoais e dos estratagemas que tudo maximizam e direcionam de acordo com o interesse do interlocutor.

Entretanto, a garantia constitucional e convencional ao silêncio não pode ser relativizada, tampouco considerada um entrave processual nem uma ferramenta em favor da impunidade.

Que possamos ter instituições preparadas para a realização de investigações e acusações que não necessitem de pressões ao acusado, tampouco de delações extraídas com métodos questionáveis.

A investigação não necessita do depoimento do investigado, este possui o direito de ficar em silêncio. Não consigo compreender uma investigação séria e válida que precise do depoimento do investigado para que tenha elementos para a formulação de um indiciamento ou acusação.

O direito ao silêncio necessita ser tratado na lógica de GOLDSCHMIDT, tão bem trabalhada por LOPES JR., de representar a perda de uma chance na situação jurídica processual.

Ora, esta é a conseqüência por fazer uso do silêncio, o acusado ao invocar tal direito terá como conseqüência natural a perda da chance de dar a sua versão dos fatos e de realizar a sua defesa pessoal de forma positiva, arcando com as conseqüências disto.

Agora, isto não autoriza pressões, coações, oitivas forçadas, tampouco conduções coercitivas.

Até mesmo, porque está na hora de ser dado ao direito ao silêncio seu devido alcance, superando uma lógica arcaica de celebração de rituais processuais que não mais se justificam, como a exposição e comparecimento obrigatório de um indivíduo que manifeste previamente o desejo de ficar em silêncio.

Se o sujeito deseja não falar, sob qual justificativa se sustenta a necessidade de formulação de inúmeras perguntas para serem sucedidas de uma manifestação do tipo: “me reservo ao direito de ficar calado”.

Isto torna o processo penal um espetáculo midiático, um palco montado para o desfile de egos e vaidades que coloca a efetividade do sistema e o alcance por um desfecho justo em segundo plano.

Uma análise mais detida do art. 260 do CPP e sua conformidade constitucional é medida que se impõe, mas que o limite do presente texto exige a postergação.

Mas não deixemos de nos indignar com violações aos dispositivos legais e constitucionais, ainda que o resultado prático possa nos agradar, pois na lógica do processo como um instrumento constitucional, os fins nunca podem justificar os meios.

A defesa é a da regra do jogo processual, pois traçando um comparativo (ainda que simplório, porém ilustrativo) com o futebol, não devemos comemorar uma vitória com gol irregular, sob pena de não podermos lamentar quando a derrota tiver o mesmo motivo. Entretanto, no campo do futebol, o fazemos, pois lá, as paixões falam mais alto.

O mesmo ocorre com a política, mas isso não pode adentrar o ramo da discussão jurídica, pois é reducionista e perigoso para todos.


REFERÊNCIAS

CARVALHO, Amilton Bueno de. Eles, os juízes criminais, vistos por nós, os juízes criminais. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011.

COUTURE, Eduardo J. Introdução ao Estudo do Processo Civil. Trad. Mozart Victor Russomano. 3 ed. Rio de Janeiro: Forenso, 2004.

KHALED JR., Salah Hassan. O Juiz e o Historiador na Encruzilhada da Verossimilhança: Ambição de Verdade no Processo Penal. Porto Alegre: Diss. (Mestrado em Ciências Criminais) – Fac. de Direito, PUCRS, 2008.

LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. (fundamentos da instrumentalidade constitucional). 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América: sentimentos e opiniões. Tradução Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

_Colunistas-DanielKessler

Autor

Mestre em Ciências Criminais. Advogado.
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