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O direito ao silêncio

Por Diógenes V. Hassan Ribeiro

O direito ao silêncio, norma constitucional, constante também na Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, e acolhida no Brasil em 1992, significa, em suma, o direito de não participar, de qualquer modo, na acusação estatal contra si mesmo. A expressão latina nemo tenetur se detegere, consagra essa compreensão.

O Art. 5º, LXIII, da Constituição, de modo mais claro, impõe que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. Assim, para além de ter o direito de omissão, ausência, inércia, manter-se calado, tem ainda o direito de ser informado desse direito. Disso decorre a expressão do art. 186 do Código de Processo Penal:

“depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”.

Mas essa redação do art. 186 não esteve sempre assim. A redação original, até a Lei nº 10.792/2003, era:

“antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa”.

Portanto, apenas em 2003, 15 anos depois, o legislador infraconstitucional decidiu mudar a redação do art. 186 do Código de Processo Penal para atender a Constituição de 1988 e a Convenção Americana de Direitos Humanos (nesse caso 11 anos depois).

O problema, de qualquer modo, é que ainda hoje esse direito constitucional e compreendido, no âmbito internacional, como integrante dos chamados direitos humanos, não encontrou grande aplicação no meio jurídico em geral e, pior, na jurisprudência dos tribunais, que tem sido parcimoniosa, condescendente mesmo, com “resvalos” nesta, por assim, dizer, ética processual acusatória estatal.

Aqui se encontra e deve ser feita aquela distinção entre direito penal pré-constitucional e direito constitucional. Muitos ainda vivemos na era pré-constitucional do direito penal, ou seja, não nos damos conta da supremacia da Constituição e de que as normas constitucionais devem obter a sua máxima efetividade.

Destaco alguns julgamentos do Supremo Tribunal Federal a respeito desse tema. O primeiro é da Ação Penal 614/MG, ocorrido em 30 de setembro de 2014. Transcrevo um trecho da ementa:

“8) O direito do réu ao silêncio é regra jurídica que goza de presunção de conhecimento por todos, por isso que a ausência de advertência quanto a esta faculdade do réu não gera, por si só, uma nulidade processual a justificar a anulação de um processo penal, especialmente na hipótese destes autos em que há dez volumes e os depoimentos impugnados foram acompanhados por advogados”.

Certo que, nesse caso, houve a absolvição por insuficiência de provas, mas o resultado não pode significar que eventual nulidade não possa ser reconhecida no julgamento e, então, superada, como, aliás, prevê o art. 249, § 2º, do Código de Processo Civil, por aplicação supletiva.

No julgamento da Ação Penal nº 530/MS, de 9 de setembro de 2014, retiro o seguinte excerto da ementa:

“2. Não há nulidade automática na tomada de declarações sem a advertência do direito ao silêncio, salvo quando demonstrada a ausência do caráter voluntário do ato. Ademais, a presença de defensor durante o interrogatório do investigado ou acusado corrobora a higidez do ato. Precedente citado”.

Nesse caso, cogitava-se de declarações prestadas no inquérito na Polícia Federal, segundo consta na presença de advogados, com conclusão de que o advogado corroboraria a higidez do ato. Ainda constou da fundamentação que, conforme precedente do Supremo Tribunal Federal, nulidade da fase inquisitorial não contaminaria o processo penal. Todavia, na minha compreensão, só há nulidade no processo penal, não na fase policial. Na fase policial o ato praticado em desconformidade à Constituição ou à legislação deve ter outra espécie de sanção, mas não o de nulidade. Creio que deve ser considerado inexistente, inválido, porque nulidade só há nulidade processual, ou seja, na fase judicial.

Mas a lavoura não está completamente perdida, porque no julgamento do Recurso em Habeas Corpus nº 122.279/RJ, de 12 de agosto de 2014, constou a seguinte ementa:

“Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Furto (art. 240 do CPM). Recebimento da denúncia. 3. Alegação de nulidade do processo por ofensa ao princípio do nemo tenetur se detegere em razão da confissão da autoria durante a inquirição como testemunha. 4. Denúncia recebida apenas com base em elementos obtidos na confissão. 5. Garantias da ampla defesa e do contraditório no curso da ação penal. 6. Recurso provido.”

Esse julgamento foi relatado pelo Min. Gilmar Mendes. E, também no julgamento do Agravo Regimental em Habeas Corpus nº 111.567/AM, de 5 de agosto de 2014, a ementa contém uma aula sobre garantias constitucionais, da lavra do Min. Celso de Mello.

Na coluna passada mencionei o revogado art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro, que estabelecia, na vigência da Lei nº 11.705/2008, que era considerado crime de embriaguez no trânsito:

“conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.

Nesse caso, essa redação era certamente inconstitucional, porque exigia que o condutor do veículo contribuísse, com o ar do seu pulmão, ou com miligramas do seu sangue, para a própria condenação que eventualmente adviria do Estado. Mas essa redação não mais persiste, tendo havido alteração típica, desde dezembro de 2012, com a Lei nº 12.760.

Enfim, o direito ao silêncio é direito abrangente, que não permite impor ao acusado qualquer contribuição para a sua condenação, mesmo, como visto, se depuser como testemunha. Aliás, há situações que descambam para essa inconstitucionalidade, quando se decreta a prisão temporária para ouvir o acusado, quando se pretende que ele participe de reconhecimentos ou acareações, ou, ainda, quando, solto depois de preso em flagrante, deixa de comparecer à audiência, permanecendo revel.

É necessária essa transposição do direito penal pré-constitucional para o direito penal constitucional.

_Colunistas-Diogenes

Autor

Professor e Desembargador
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