• 12 de dezembro de 2019

O embuste da preventiva logo após o relaxamento do flagrante

 O embuste da preventiva logo após o relaxamento do flagrante

Por Paulo Silas Taporosky Filho

“Relaxo a prisão em flagrante, mas decreto a prisão preventiva”. Tal assertiva, quando não condizente com uma linha coerente e justificante de decisão, faz o advogado estremecer. Quem sofre os efeitos do embuste é o detido, já que na prática o seu estado de recluso provisório continuará. O ato (prisão) é viciado desde sua origem (quando o dito flagrante não é flagrante, por exemplo), mas o ranço inquisitório presente em alguns julgadores faz com que o problema seja contornado de modo falacioso. Vejamos.

Ressalte-se, como já exposto, que a crítica aqui realizada é contra o embuste, a falácia, o “jeitinho”. Isso porque podem existir situações em que a decretação da prisão preventiva seja necessária, mesmo após o relaxamento de uma prisão viciada. Basta estarem de fato presentes os requisitos justificadores da segregação cautelar, além de, por óbvio, existir pedido do Ministério Público neste sentido. Enfim, o que não se pode admitir é o discurso raso presente em decisões do tipo.

Para que uma prisão seja legítima, é necessário o preenchimento de determinados requisitos. Caso não sejam cumpridos tais requisitos, a prisão será ilegal. Sendo ilegal, deverá ser relaxada. É o que prevê a Constituição Federal no artigo 5º, inciso LXV. Não obstante o mandamento constitucional neste sentido, no campo processual tem-se a previsão elencada no inciso I do artigo 310 do Código de Processo Penal, a qual determina que quando o juiz receber o auto de prisão em flagrante deverá relaxar a prisão quando esta for ilegal.

Neste sentido, aduz Rubens CASARA (2014, p. 57) que “em primeiro lugar, o juiz deve exercer um juízo sobre a legalidade da prisão, isso porque as prisões estão submetidas ao princípio da legalidade estrita, e as prisões ilegais devem ser imediatamente relaxadas”.

No entanto, muitas vezes há o engodo presente em decisões que se forçam a reconhecer a ilegalidade da prisão, já que para “compensar” o ato viciado o magistrado decreta a prisão preventiva do detido no mesmo decisório em que relaxa aquela oriunda do flagrante. A situação, na prática, continua a mesma (o preso permanece preso), mas no aspecto formal da coisa é que está o grande problema, já que arbitrariamente se convalida uma ilegalidade.

O pior é que muitas vezes isso é feito descaradamente, sem qualquer ponderação adequada ou análise criteriosa presente na decisão. Decide-se assim instantaneamente. Coisa simples de se fazer. Nas palavras de Alexandre MORAIS DA ROSA e Salah H. KHALED JR. (2014, p. 32): “Chegamos à era do Processo Penal Nescafé. Basta adicionar água e… pronto! Autoritarismo instantâneo!” 

O problema vai além da vasta crítica contra as fundamentações falhas nas decretações de prisões preventivas. Diz-se com relação à má utilização no embasamento de decisórios do tipo, que, com base nos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, ardilosamente justificam qualquer prisão quando for conveniente, sendo que esta conveniência, segundo Aury LOPES JR. e Alexandre MORAIS DA ROSA (2015, p. 79), é necessária “para a manutenção e ampliação dos poderes discricionários do julgador, no viés punitivista, é claro, através de uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado”.

Tal engodo também está presente. Só que a falácia é mais grave, já que a utilização inadequada do decreto prisional visa “esquentar” uma prisão ilegal. Relaxa-se a prisão ilegal e, ao mesmo tempo, decreta-se a prisão preventiva de ofício.

Ilustremos com uma situação hipotética: pessoa é presa em alegado flagrante pela autoridade policial; a prisão não se deu em decorrência de ordem escrita e fundamentada, mas de uma interpretação equivocada do que seria o flagrante; o auto de prisão, após concluído pela autoridade policial, é remetido ao juiz passados mais de três dias após a prisão do agente; o advogado do acusado peticiona pleiteando o relaxamento da prisão, já que presentes duas ilegalidades (não se tratou de flagrante e o prazo para a remessa do auto de prisão se  deu em tempo superior ao máximo permitido), configurando assim constrangimento ilegal; o juiz recebe o auto de prisão em flagrante, a petição do advogado e a manifestação do Ministério Público, esta reconhecendo a ilegalidade do ato apontada pela defesa; o magistrado percebe que se obrigará a reconhecer a ilegalidade da prisão, mas lamenta o fato de ter que soltar o indivíduo preso, já que foi “tocado” pelo auto de prisão em flagrante, dado o seu posicionamento punitivista.

O que faz o juiz? Reconhece a ilegalidade, relaxando a prisão em flagrante, porém, no mesmo ato decisório, decreta a prisão preventiva do indivíduo, utilizando-se para tanto de qualquer dos fundamentos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal. Simples assim. Não é difícil, já que basta apelar para a “garantia da ordem pública” e a prisão se justifica.

Tal situação também ocorre quando o flagrante é homologado, mas não há pedido expresso do Ministério Público pela prisão preventiva, e mesmo assim o juiz o faz, a saber, converte a prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício. Trata-se de mais um equívoco pautado no arbítrio, cujo modo de proceder deve ser extirpado do cenário judicial brasileiro, caso se queira ter um processo justo, legítimo e devido.

Thiago MINAGÉ (2015, p. 145) explica que em tais situações, aquelas em que o auto de prisão em flagrante é remetido ao juiz sem que haja pedido do Ministério Público pleiteando a prisão preventiva, “deve o juiz determinar a imediata soltura do indivíduo tendo em vista que a permanência de sua prisão tornar-se-á ilegal pela falta de possibilidade da mantença do flagrante […] e não possibilidade de conversão da prisão de ofício por parte do magistrado”.

Superadas devem ser as visões do Código de Processo Penal de acordo com a época de sua concepção. O filtro constitucional merece e deve estar presente em toda e qualquer decisão judicial, isso pelo menos desde 1988. Disso se resulta que falar em nulidade relativa no processo penal é engano. Se do flagrante sobrevier formalidade que não tenha sido cumprida, o relaxamento da prisão é medida que se impõe. O inciso LXV do artigo 5º da Constituição Federal prevê que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”. Claro e direto.

Superemos os engodos de maquiar os arbítrios (“primeiro eu decido, depois eu fundamento de acordo com o que pretensiosamente já decidi”). Avancemos do ponto em que se articula de modo peculiar no processo para decidir em contrariedade ao sistema acusatório. A roupagem merece ser rasgada. O embuste do magistrado que para se sentir melhor decreta a prisão preventiva, de ofício, após se ver obrigado a relaxar a prisão em flagrante, como num ato de compensação punitivista, deve ser escancarado e combatido.

Não aceitemos tal situação. Combatamos o ranço inquisitório!


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CASARA, Rubens R. R. Prisão e Liberdade. São Paulo: Estúdio Editores.com, 2014

LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Processo Penal no Limite. 1. Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

MINAGÉ, Thiago. Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

ROSA, Alexandre Morais da; KHALED JR., Salah H. In Dubio Pro Hell: profanando o sistema penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

PauloFilho

Paulo Silas Filho

Mestre em Direito. Especialista em Ciências Penais. Advogado.