• 9 de agosto de 2020

O Estado de Direito em risco

 O Estado de Direito em risco

O Estado de Direito em risco

No ensaio “Estado de Direito,” J. J.  Gomes Canotilho expõe sobre o que se convencionou chamar Estado de Direito, situando o surgimento, ou ressurgimento, dessa expressão no contexto histórico de uma época.

O final da década de 80 foi marcado pela redemocratização de grande parte dos países da América Latina, os quais viveram regimes totalitários desde a década de 60. Portugal, terra desse célebre jurista, viveu por anos o regime salazarista, igualmente totalitário. Nesse contexto, havia uma sede pela redemocratização, pela busca de contenção de abusos de poder por parte do Estado e uma busca pela garantia de liberdades individuais do cidadão. Surge, então, ou ressurge, a figura do Estado de Direito:

O tema do Estado de direito voltou a ganhar excepcional actualidade nas últimas duas décadas do nosso século. Porque, perguntar-se-á naturalmente. E a pergunta é tanto mais incómoda e justificada quanto mais diversificadas e contraditórias forem as causas da ressurreição e ressurgimento do problema do Estado de direito.

(…) Estado de direito é um Estado ou uma forma de organização político-estadual cuja actividade é determinada e limitada pelo direito. ‘Estado de não direito’ será, pelo contrário, aquele em que o poder político se proclama desvinculado de limites jurídicos e não reconhece aos indivíduos uma esfera de liberdade ante o poder protegida pelo direito. Este modo abstracto de aproximação aos conceitos de ‘Estado de direito’ e de ‘Estado de não direito’  pouco adiantará às pessoas menos familiarizadas com os temas do ‘Estado’ e do ‘direito’. Avancemos então por um caminho mais assente na terra para se tomar a sério o Estado de direito. Tomar a sério o Estado de direito implica, desde logo, recortar com rigor razoável o seu contrário – o ‘Estado de não direito’. Três ideias bastam para o caracterizar: (I) é um Estado que decreta leis arbitrárias, cruéis ou desumanas; (2) é um Estado em que o direito se identifica com a ‘razão do Estado’ imposta e iluminada por ‘chefe’; (3) é um Estado pautado por radical injustiça e desigualdade na aplicação do direito. Explicitemos melhor estas três ideias. ‘Estado de não direito’ é aquele em que existem leis arbitrárias, cruéis e desumanas que fazem da força ou do exercício abusivo do poder o direito, deixando sem qualquer defesa jurídica eficaz o indivíduo, os cidadãos, os povos e as minorias. Lei arbitrária, cruel e desumana é, por exemplo, aquela que permite experiências científicas impostas exclusivamente a indivíduos de outras raças, de outras nacionalidades, de outras línguas e de outras religiões.” (CANOTILHO, 1999, pg. 4).

O jurista, então, explicita as características de um Estado não democrático, ou “estado de não direito”: (I) é um Estado que decreta leis arbitrárias, cruéis ou desumanas; (2) é um Estado em que o direito se identifica com a ‘razão do Estado’ imposta e iluminada por um ‘chefe’; (3) é um Estado pautado por radical injustiça e desigualdade na aplicação do direito. Vemos que muitas ‘democracias’ da atualidade não passam no teste proposto pelo jurista.

Em sua obra, Canotilho cita, obviamente, o nazismo de Hitler, o fascismo de Benito Mussolini, o regime soviético de Stálin, o salazarismo em Portugal (chamado também de Estado Novo), o regime falangista espanhol, como exemplos claros de Estado de não direito.

Então, o Estado de Direito moderno não surgiu das nuvens, foi fruto de um contexto histórico de fim da Guerra Fria, crise econômica em muitos países, fruto de uma busca de uma forma de Estado que respeite, acima de tudo, as liberdades individuais do cidadão:

A ideia de um Estado domesticado pelo direito alicerçou-se paulatinamente nos Estados ocidentais de acordo com as circunstâncias e condições concretas existentes nos vários países da Europa e, depois, no continente americano. Na Inglaterra sedimentou-se a ideia de rule of law ( ‘regra do direito’ ou ‘império do direito’ ). Na França emergiu a exigência do Estado de legalidade (État légal). Dos Estados Unidos chegou-nos a exigência do Estado constitucional, ou seja, o Estado sujeito a uma constituição. Na Alemanha construiu-se o princípio do Estado de direito (Rechtsstaat), isto é, um Estado subordinado ao direito. (Idem, pg. 9).

A Constituição de um país, então, é o documento que limita o poder do Estado, a garantia de seus cidadãos. Não basta a ideia de um Estado de Direito, é preciso que haja um Estado Constitucional de Direito:

O Estado constitucional responde ainda a outras exigências não integralmente satisfeitas na concepção liberal-formal de Estado de direito. Tem de estruturar-se como Estado de direito democrático, isto é, como uma ordem de domínio legitimada pelo povo. A articulação do ‘direito’ e do ‘poder’ no Estado constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos democráticos. (Idem, pg. 10).

Dessa forma, o moderno Estado de direito do final do século XX deveria reunir as seguintes características: juridicidade, democracia, socialidade e sustentabilidade ambiental. Ao discorrer sobre cada uma dessas características, o jurista dá especial atenção aos chamados direitos fundamentais:

A constitucionalização dos direitos revela a fundamentalidade dos direitos e reafirma a sua positividade no sentido de os direitos serem posições juridicamente garantidas e não meras proclamações filosóficas, servindo ainda para legitimar a própria ordem constitucional como ordem de liberdade e de justiça. Uma outra dimensão deve, porém, ser revelada: não basta a consagração de direitos numa qualquer constituição. A história demonstra que muitas constituições ricas na escritura de direitos eram pobres na garantia dos mesmos. As ‘constituições de fachada’, as ‘constituições simbólicas’, as ‘constituições álibi’, as ‘constituições semânticas’, gastam muitas palavras na afirmação de direitos, mas pouco podem fazer quanto à sua efectiva garantia se os princípios da própria ordem constitucional não forem os de um verdadeiro Estado de direito. Isto conduz-nos a olhar noutra direcção: a dos princípios, bens e valores informadores e conformadores da juridicidade estatal. (Idem, pg. 19 e 20).

Então, o jurista deixa claro a sua opinião: de nada adianta uma “Constituição fachada”, se o Estado em questão, através de seus Poderes (Executivo, Judiciário, Legislativo) e de suas instituições (Polícia, Ministério Público, sociedade civil) não torna os direitos previstos em realidade fática.

Canotilho então explica o que vem a ser o princípio da justa medida: seria o princípio da proibição do excesso, um Estado em que os poderes executivo, legislativo e judiciário observem tais princípios para não se imiscuírem em demasia na vida particular do cidadão. Em tempos em que se discute um ativismo do Poder Judiciário, que tem reinventado a Constituição, interessante observar as palavras do jurista:

Assim, por exemplo, a prisão preventiva não deve ser decretada nem mantida sempre que possa ser aplicada outra medida mais favorável prevista na lei. O princípio de proibição do excesso, além de ser um princípio que ‘limita’ em termos preventivos os poderes públicos, sobretudo quando estes adoptam medidas sancionatórias ou medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias, é também um princípio de controle. Recorrendo à ideia de razoabilidade, adequação, proporcionalidade e necessidade, os tribunais ─ e agora também o Tribunal de Justiça das Comunidades ─ podem fiscalizar o uso dos poderes e a justiça das medidas adoptadas por estes poderes, contribuindo para um Estado de direito mais amigo de justiça e dos direitos fundamentais. (Idem, pg. 21). (grifos nossos).

 Em tempos de democracia instável, importante relembrar do que o mestre português afirmou em sua obra: o Estado responde pelos seus atos.  A responsabilidade do Estado é um marco civilizatório, dos tempos em que se afirmava “o rei não erra”, “O Estado não comete faltas”, para o Estado Democrático/Constitucional de Direito.

Concluindo seu brilhante ensaio, o mestre português reafirma que não basta ser um Estado democrático de Direito no papel, no “esqueleto”, mas os direitos escritos nas leis devem tomar forma na realidade de seu povo:

Poderemos afirmar que o Estado de direito ou é Estado de direito democrático e social ou será um Estado de legalidade reduzido a um esqueleto constituído por princípios e regras formais. Todavia, como se teve oportunidade de salientar, os chamados princípios formais do Estado de direito não são apenas ‘normas formalísticas’ dos cultores do direito. Servem para tornar seguro o caminho de outros ideais. Valem por si. Valem em nome do Estado de direito. Mas, como ironicamente escreveu Rorty, se a democracia é mais importante do que a filosofia, também a bem pouco se resumirá o Estado de direito se os esquemas políticos de organização do Estado não assentarem na separação e interdependência de poderes, antes privilegiarem o centralismo democrático, a transcendência do Estado e o envolvimento fundamentalista religioso da sociedade. (Idem, pg. 26).

Em tempos de crise na democracia, e é impossível negar o tumultuado momento histórico no Brasil e no mundo, fica a imprescindível lição do mestre de Portugal, a fim de que o Estado Democrático de Direito, tão jovem no contexto histórico, sobreviva às vozes que insistem em voltar a um passado de totalitarismo.


REFERÊNCIAS

CANOTILHO, J. J.  Gomes. Estado de direito. 4. ed. Lisboa, Gradiva, 1999.


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Maria Carolina de Jesus Ramos

Especialista em Ciências Penais. Advogada.