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O Estado e o discurso ilusório do bem jurídico tutelado: uma perigosa influência sobre a expansão do Direito Penal

Por Thiago M. Minagé

A ideia de emergência, conforme explica Choukr (2002) é habitualmente atrelada ao sentido de “crise” e crise é algo que surge repentinamente e desestabiliza o ‘status quo ante’ colocando em risco os padrões de comportamento aceitos como “normais”, podendo, por consequência, corroborar com a “manutenção das estruturas”. Neste aspecto exige-se uma resposta “imediata” ao “súbito” que deve perdurar pelo tempo que for necessário para atender o estado emergencial.

Por sua vez, em matéria jurídico-penal os “discursos de emergência” estão intimamente relacionados ao fenômeno de expansão do Direito Penal e para explicar esse movimento de expansão a partir da emergência tomamos por base o paradigma perfilhado por Ulrich Beck. A Teoria do referido sociólogo nos permite analisar o processo ampliação do sistema punitivo a partir de uma perspectiva crítica da modernização reflexiva (sociedade pós-moderna ou contemporânea) também compreendida como “sociedade de risco”.

Nas sociedades de risco preponderam “os conflitos de distribuição dos malefícios que se traduzem em uma expectativa social de eliminação e de controle de ricos, bem assim na imputação de responsabilidade aos causadores das situações de perigo” (SILVA, 2010, p. 05).

Deste anseio pela eliminação e controle dos riscos (violência subjetiva), decorrente do sentimento de insegurança e dos denominados discursos de emergência, emanam reivindicações sociais para que o Estado ofereça a tão aspirada proteção, especialmente, pelo viés normativo-penal.

Assim a ampliação da intervenção penal, resultante de uma vitimização coletiva, faz com que o Direito Penal perca seu objetivo natural que é ser uma ferramenta de defesa do povo frente à intervenção coativa do Estado, gerando por exemplo, decretos prisionais preventivos de forma infundada e sem qualquer parâmetro jurídico que o justifique.

A solução de controle de riscos, portanto, é meramente simbólica, uma vez que, conforme explica Hassemer (1994, p.43):

 uma tendência do legislador em termos de política criminal moderna em utilizar uma reação simbólica, em adotar um Direito Penal simbólico. Quero dizer com isso, que os peritos nessas questões sabem que os instrumentos utilizados não são aptos para lutar efetiva e eficientemente contra a criminalidade real. Isso quer dizer que os instrumentos utilizados pelo Direito Penal são ineptos para combater a realidade criminal.

Deste modo, podemos afirmar que o Direito Penal está imerso em uma crise de efetividade e legitimidade, o que o torna carente de sentido, já que deixa transparecer que o Direito Penal tem como objetivo proteger bens jurídicos e, consequentemente, denotador de uma manifestação estatal de seu poder (ZAFFARONI e PIERANGELI, 1999).

Neste sentido, Alexandre Morais da Rosa e Salah H. Khaled Jr alertam que:

a suposição de que o direito penal “protege bens jurídicos” apenas justifica discursivamente a sua continuada e irrefreável expansão. Afinal, se assumimos essa crença como verdade, torna-se desejável que toda a realidade esteja acobertada pelo mágico guarda-chuva que é o direito penal. A hipertrofia que resulta da assunção dessa função mágica faz do caráter de ultima ratio do direito penal um mero asterisco em um sistema que se amplia indefinidamente, com potencial incomparável para a destruição. Como Zaffaroni observou, NADA produziu mais danos a bens jurídicos nos últimos séculos que direito penal agenciado pelo poder punitivo estatal.

Não pode prevalecer, portanto, no atual plano de ordem jurídico-penal a ideia de um Direito Penal fundado na proteção de bens jurídico, uma vez que seu papel não é prevenir delitos, nem garantir a vigência da norma. 

A questão é que a opinião pública, influenciada pela violência amplamente divulgada pela mídia (e exatamente por isso), demanda por um combate a violência a qualquer custo e assim contribui para o nítido processo de inversão do foco do sistema penal, que não tem efeitos protetivos concretos.

Deste modo o que temos hoje é um Direito Penal “voltado à prevenção do futuro” de caráter meramente simbólico. Neste sentido Camargo (2001, p. 87) esclarece:

A complexidade social fez surgir uma série de fatos e comportamentos até então não previstos pelo legislador penal, o que obrigou à produção de uma legislação extrapenal capaz de fazer frente a esta criminalidade, apenas como um simbolismo, uma resposta do Direito Penal à sociedade, ansiosa por medidas que diminuam os crimes modernos. É o caso da lei dos crimes hediondos, lei do meio ambiente, sistema financeiro, etc. Não conseguiu dar validade a estas normas, porque o Direito Penal brasileiro ainda se apega ao positivismo jurídico kantiano, o que o impede de um desenvolvimento para acompanhar a ciência penal no mundo moderno (sem grifo no original).

Entendemos, que o Direito Penal somente deve(ria) intervir quando todos os meios de solução de conflitos (formais/informais) falhassem, em uma tendência de adoção de medidas despenalizadoras. Contudo, é nítido que no atual momento, diante da inegável influência exercida pelos meios de comunicação sobre o Direito Penal de Emergência, ele tem sido constantemente utilizado como instrumento primeira ou única ratio.

REFERÊNCIAS

CAMARGO, Luis Antonio Chaves. Imputação objetiva e Direito Penal brasileiro. São Paulo: Cultural Paulista, 2001. p. 87

CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil, do discurso oficial às razões da Descriminalização. Ed. Luam, 2º edição.

CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

GOMES, Luiz Flávio. Ano de eleição: mais uma lei dos crimes hediondos? Disponível em: http://www.direitopenal.adv.br[05.05.02]. Acesso em 15.06.2014.

GOMES, Luiz Flávio. Criminologia midiáticaReforma penal repete populismo punitivo comum no Brasil?Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-dez-19/luiz-flavio-gomes-reforma-penal-repete-populismo-punitivo-comum-brasil. Acesso em 14.06.2014.

MINAGÉ, Thiago. Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2013.

ROSA, Alexandre Morais da; AMARAL, Augusto Jobim do. Cultura da Punição: a ostentação do horror. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

ROSA, Alexandre Morais da; KHALED JR , Salah H. Somos todos um só: fair play democrático como estratégia de contenção contra o programa criminalizante padrão FIFA de exceção. Disponível em:http://justificando.com/2014/06/17/somos-todos-um-fair-play-democratico-como-estrategia-de-contencao-contra-o-programa-criminalizante-padrao-fifa-de-excecao/. Acesso em 18.06.2014.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 2. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 366.

ThiagoImagem do post extraída de http://bit.ly/1KZhW43

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