O excesso e o desvio na execução penal

O excesso e o desvio na execução penal

A execução penal é norteada pelo princípio da legalidade, o qual determina, em suma, que durante seu curso devem ser observados os limites previstos na lei e na sentença penal condenatória.

Contudo, e de modo preliminar, o legislador previu a possibilidade de ocorrência de desvios ou excessos no decorrer da execução penal, salientando, no item 168 da exposição de motivos da Lei de Execução Penal, que todo procedimento está sujeito a desvios de rota.

E continua o legislador, no item 169, ressaltando que:

O excesso ou desvio na execução caracterizam fenômenos aberrantes não apenas sob a perspectiva individualista do status jurídico do destinatário das penas e das medidas de segurança. Para muito além dos direitos, a normalidade do processo de execução é uma das exigências da defesa social (BRASIL, 1983).

Assim, o excesso e o desvio na execução são fenômenos que decorrem da inobservância do princípio da legalidade, o qual norteia a via executória, conforme ressalta Silva (2002, p. 315):

A execução penal e todos os institutos que a norteiam estão submetidos ao princípio da legalidade, vinculando-se às disposições da sentença ou decisão judicial e ao ordenamento jurídico, à lei. Caso não haja a devida observância a esses limites, ocorrerá excesso ou desvio de execução.

Assim, segundo o artigo 185 da Lei de Execução Penal:

Haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares.

Não obstante a previsão como incidentes, a legislação não diferencia os institutos do excesso e do desvio e, embora muitos julgados os tratem como termos correlatos, sua distinção é inegável, a começar pela própria gramática.

No sentido literal, excesso significa diferença para mais, grau elevado, falta de moderação. Já o termo desvio quer dizer mudança de direção, perda de caminho, destino ou aplicação errada, indevida.

Sem filiar o presente artigo à corrente doutrinária e jurisprudencial que se limita a distinguir o desvio e o excesso por critério de polaridade, tratando do primeiro quando ocorre uma adversidade favorável ao condenado e do segundo quando está lhe é desfavorável, percebe-se que mais prudente é a distinção por critério de natureza dos institutos propriamente, tal qual no sentido literal citado.

Assim, deve-se distinguir os institutos por critérios qualitativos e quantitativos, de modo que o excesso se verifica quando os prazos legais ou estabelecidos na sentença são extrapolados, ou seja, diz respeito ao aspecto temporal, sendo, portanto, sempre prejudicial ao condenado.

Nesse sentido, Nucci (2011, p. 1049) exemplifica:

haveria excesso de execução se o condenado, sancionado administrativamente, pela direção do presídio, ficasse mais de trinta dias em isolamento.

Já o desvio diz respeito à alteração qualitativa da pena, estando antes atrelado à sua finalidade, dando à esta destinação diversa, e nesse caso poderá ser positivo, isto é benéfico ao condenado, ou negativo quando lhe for prejudicial.

Britto (2013, p.373) exemplifica, respectivamente, hipóteses de desvio negativo e positivo:

O desvio pode ser caracterizado pela manutenção em regime mais gravoso quando possível a progressão, ou a saída temporária em casos não autorizados, como no regime fechado.

A Lei de Execução Penal confere ampla legitimidade à instauração do incidente de excesso ou desvio, dentre os legitimados estão o Ministério Público, o Conselho Penitenciário, o próprio sentenciado, a Defensoria Pública, e, inclusive, o juiz, de ofício, bem como qualquer dos demais órgãos da execução penal.

REFERÊNCIAS

BRITO, Alexis Couto de. Execução Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da execução penal. Campinas: Bookseller, 2002.

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