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O fim da duração eterna dos maus antecedentes

Por Chiavelli Facenda Falavigno

O tema da interpretação judicial que expande garantias é um dos que mais tem me motivado ultimamente. Em que pese tais entendimentos não sejam ainda majoritários, é possível cada vez mais encontrar decisões de magistrados que adotam uma postura crítica na análise da lei frente ao caso concreto. Quem pesquisa nessa seara sabe que uma das principais matérias em que começaram a surgir ditos posicionamentos inovadores é justamente a dosimetria da pena.

A dosimetria da pena é, sem dúvida, um procedimento que merece estudo detalhado no direito brasileiro. Ao analisar-se a sucessão dos Códigos Penais que já vigeram no Brasil, é possível vislumbrar que, a cada novo diploma, o magistrado ganhava maior discricionariedade para promover a dita individualização da pena, erigida como garantia constitucional no art. 5o, inc. XLVI, da Carta Maior de 88.

Contudo, foi dessa mesma postura que começaram a surgir graves problemas, como o uso dos mesmos elementos de provas para valorar duplamente diversas figuras da dosimetria – como agravantes e circunstancias judiciais, ou mesmo a confusão entre elementares do delito e características que podem redundar no aumento da sanção. Salo de Carvalho bem analisa o tema na obra O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo. Ou seja, a falta de controle legal redundou no desvelamento da mentalidade punitiva que encontra nesses espaços não regulados a brecha necessária para manifestar-se.

Especificamente sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, estas apresentam uma diversidade de problemas legislativos, doutrinários e também judiciais. O próprio quantum de aumento da pena, o chamado termo médio, foi estabelecido na forma de regras pretorianas, não sendo obedecido de forma cogente por todos os julgadores.

Uma outra questão que permeava de forma polêmica a dosimetria da pena era o chamado período depurador de condenações passadas, o qual alcançava somente a agravante da reincidência. Explico: conforme o artigo 64, I, do Código Penal, “não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos”. Contudo, tal prazo não se estendia aos antecedentes criminais, previstos como circunstância judicial no artigo 59. Ou seja, o aumento que não ocorria na segunda fase da dosimetria, em razão do período de tempo superior a cinco anos, acabava por ocorrer, de forma inescapável, na primeira fase, tornando a garantia com pouco ou nenhum efeito.

A jurisprudência cambaleava para ambos os lados e o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema no Recurso Extraordinário n. 593818. Contudo, atualmente, esse tribunal vem, mesmo pendente de julgamento dito recurso, atualizando suas decisões, e reconhecendo a necessidade de que o período depurador alcance também os antecedentes criminais. Isso foi o que se demonstrou no julgamento do HC 126315, exposto no Informativo n. 799 da Corte.

Em que pese a pena em si ainda seja uma incógnita, sua necessidade e utilidade, suas modalidades e, principalmente, sua execução, vamos, assim, com mais esse passo, humanizando aos poucos também a sua dosimetria. Isso se dá por meio da interpretação que visa a alcançar não a literalidade da norma, e sim sua teleologia.

Chiavelli

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