• 27 de setembro de 2020

O habeas corpus nas investigações preliminares

 O habeas corpus nas investigações preliminares

O habeas corpus nas investigações preliminares

Em resposta aos néscios que comemoraram o 31 de março do último domingo, haja vista de ter completado 55 anos do golpe militar, discutirei uma das questões mais importantes sobre deste período vergonhoso de nossa história, o instituto do habeas corpus, ilegalmente sufocado pelo AI 5 (que foi o 5º Ato Institucional após o Golpe de 1964), exatamente para ocultar práticas abomináveis de torturas e assassinatos pelos agentes do próprio Estado.

E, sem dúvida alguma, uma das fases em que mais se reclama o uso do habeas corpus é no período das investigações preliminares, para confrontar medidas cautelares ilegais, nulidades e qualquer sorte de violação de garantias, como a do acesso à investigação pela defesa.

Tendo em vista que as nulidades recorrentes e demais violações de garantias na investigação preliminar já foram tratadas em colunas passadas, aqui terá como enfoque a utilização do habeas corpus em face das medidas cautelares.

Muito bem, a medida cautelar mais drástica é a prisão processual, e o primeiro passo para entendê-la (assim como as demais medidas cautelares), seria iniciar distinguindo-a da prisão no cumprimento de pena, que, junto com as outras modalidades de penas, são matérias da Execução Penal, haja vista se iniciarem após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (apesar do Supremo…). Já as medidas cautelares (inclusive a prisão), incidem em momentos antes do trânsito em julgado da condenação, seja na fase da investigação preliminar, seja na processual.

Dito isto, válido também analisar as medidas cautelares antes e depois da Lei 12.403/11, de tal sorte que, enquanto antes de sua edição havia um sistema praticamente binário, em que as possibilidades de decisão eram basicamente ou a prisão processual ou a liberdade provisória (com ou sem fiança), após a referida lei, o artigo 319 trouxe variadas medidas cautelares alternativas, como o “comparecimento periódico em juízo” (art. 319, I), a “proibição de manter contato com pessoa determinada” (art. 319, III), o “recolhimento domiciliar no período noturno” (art. 319, V), entre tantas outras.

Assim, levando em consideração que a legislação processual penal, após a alteração legislativa pela Lei n. 12.403/11, ampliou as restrições à decretação da prisão preventiva, consolidou-se o entendimento de que a liberdade é a regra, e a prisão deve exigir a existência os requisitos da necessidade/periculum libertatis (art. 282, I) e adequação (art. 282, II).

Não só, para a averiguação de cautelaridade, deve-se também verificar a prova materialidade e indícios de autoria (fumus commissi delicti) do artigo 312, caput; a presença de um dos fundamentos do artigo 312 do CPP; os pressupostos previstos no artigo 313; e, por fim, a necessidade de aplicação de uma medida cautelar.

Para o estudo das medidas cautelares, deve-se considerar a regra da presunção de inocência, atrelada à necessidade de fundamentação da decisão judicial (arts. 5º, LVII e LXI, e 93, IX, CF), uma vez que, como não se presume culpa, só a cautelaridade justifica a decretação de qualquer das medidas.

Tanto para a decretação da prisão preventiva, quanto para qualquer das demais medidas cautelares, é exigida a necessidade (art. 282, I, CPP) da restrição, a fim de garantir a aplicação da lei penal, a eficácia da investigação e/ou da instrução criminal. E mais, exige-se também, para qualquer das medidas cautelares (inclusive a prisão), o requisito da adequação da medida eleita, à cautelaridade, levando em consideração a gravidade e demais circunstâncias do fato, assim como as condições pessoais do investigado.

Para tanto, deve-se aliar aos referidos requisitos, o postulado da proporcionalidade, consistindo este, tanto na proibição de excesso, quanto na ponderação a fim de definir a norma mais adequada ao caso concreto.

Diante disto, entendendo o juiz pela necessidade de aplicar medida cautelar (seja prisão ou outra), passará à análise de qual medida se apresenta como mais adequada, avaliando a situação concreta pessoal do agente, assim como a gravidade e circunstâncias do fato.

Com isto, havendo necessidade de assegurar/cautelar algo, o raciocínio deve começar pelas medidas cautelares diversas da prisão, para, só após verificada a insuficiências destas, pensar na viabilidade de decretação da preventiva, a partir de seus fundamentos (art. 312, CPP) e pressupostos (art. 313, CPP).

Aqui cabe uma crítica, diante da prática jurisprudencial que definitivamente não entendeu essa regra das medidas do artigo 319 serem “alternativas”, mas tem insistido a tê-las como “aditivas”, ou seja, para abarcar casos em que antes da lei não se aplicava qualquer medida. Verdadeira banalização das medidas cautelares!

E a questão é que não só o instituto das medidas cautelares alternativas tem sofrido desta vulgarização jurisprudencial, mas, inclusive as prisões provisórias têm tido seus requisitos conceitualmente falsificados por decisões judiciais sem o menor primor dogmático, em situações que, não bastasse a ausência de cautelaridade, sequer correspondência proporcional à pena a prisão guarda.

Ora, como se decreta uma prisão processual numa acusação em que sequer a pena principal seria a de prisão?

Por amostragem, situação frequente desta disfunção conceitual tem sido em casos de decretações de prisões preventivas em casos de violência doméstica que configurem crimes de menor potencial ofensivo, como uma ameaça (art. 147, CP) ou mesmo a vias de fato (art. 21, Lei das Contravenções Penais).

Com efeito, muito embora o artigo 313, III, do CPP disponha sobre a prisão preventiva em casos de violência doméstica, à luz da proporcionalidade, o artigo 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95, veda expressamente, em casos de menor potencial ofensivo, a decretação de prisão preventiva ou outra medida cautelar que não o afastamento do lar.

Neste sentido, notadamente diante de todas estas falsificações conceituais, o instituto do Habeas Corpus, desde a investigação preliminar, é direito fundamental de todo cidadão e não merece tanto a restrição realizada pelo AI 5 em 1968, quanto o contemporâneo menosprezo dos Tribunais brasileiros que têm violentamente restringido o seu alcance.

E a defesa – pública ou privada – não pode se intimidar por esta ofensiva jurisprudencial, tendo o dever de utilizar, sempre que pertinente, o habeas corpus para a busca das liberdades, sendo aconselhável práticas como “despachos de liminares” com juízes e desembargadores – com entregas de memoriais – e sustentações orais, exatamente para “destacar o processo da estante”.

Para tanto, medo ou timidez são condições incompatíveis com a advocacia criminal – não só em tempos de Ditaduras declaradas –, já que a defesa é a única voz representando o cidadão que pode ser ouvida nos Tribunais, tendo o dever de sempre se despir de bagagens negativas como orgulho e vaidade, mas, em nome da liberdade – valor primordial em Democracias –, exercer o seu papel.

Por todo o exposto, como Paulo Freire, eu também sonho com o dia em que todos os brasileiros tomariam gosto pela liberdade, a ponto de sentirem vergonha deste período de 21 anos de Ditadura Militar que tivemos, chegando a restringir direitos fundamentais como o habeas corpus, que visa simplesmente combater restrições ilegais às liberdades.


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Núbio Mendes Parreiras

Mestrando em Direito Penal. Especialista em Ciências Penais. Advogado.