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O mito da garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva

o mito da garantia da ordem pública

O mito da garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva

Não é de hoje que a formação da sociedade do medo, impulsionada por intensos circos midiáticos em torno de delitos, faz com que diante do Poder Judiciário recaia uma constante pressão no sentido de conter o pânico incrustado no senso comum popular, que clama por algum tipo de reatividade.

Isto faz com que, motivados por abstrações, como convicções íntimas e pelo receio da reprovação popular, julgadores frequentemente optem por manter segregados indivíduos investigados ou denunciados pela prática de algum delito, seja para resguardar a si próprios ou para dar algum tipo de resposta para a sociedade. Assim, frequentemente são decretadas ou mantidas prisões preventivas a fim de garantir a “ordem pública”, mesmo quando os requisitos para a decretação de tais medidas não estão minimamente presentes.

Ao se tornar corriqueira, a aplicação de tal fundamento acaba por ser extremamente preocupante, na medida em que a garantia da ordem pública possui uma definição demasiadamente vaga e apta a ser manipulada pela discricionariedade a fim de justificar a promoção de medidas cautelares pessoais insensatas, geralmente motivadas por um ímpeto encarcerador.

Por sua notória abstração, a garantia da ordem pública se trata de um verdadeiro mito na esfera do processo penal. Como afirma Rubens CASARA (2015, p. 86), é possível entender o mito como

elemento do discurso, sempre dogmático, coletivo e ahistórico, que se apresenta como verdade, no intuito de substituir a falta daquilo que não existe ou que não pode ser dito e produz efeitos concretos a partir da crença a ele atribuída.

A ideia de garantia da ordem pública geralmente se sustenta em elementos fáticos inconstitucionais e incongruentes em relação à finalidade de uma medida cautelar, como, por exemplo, a “gravidade do delito”, “inquietação social”, “clamor público”, “sensação de impunidade”, a “necessidade de acautelar a credibilidade da justiça” e o “estrépito da mídia” (GIACOMOLLI, 2014, p. 219).

Assim, a expressão “ordem pública” proporciona um imenso subjetivismo e, consequentemente, uma margem muito grande de insegurança, pois a sua completa vagueza e abstração viabiliza interpretações e manipulações sujeitas ao inquisidor. Nota-se que tal fundamento não se orienta por questões técnicas e dados objetivos, mas sim pela opção política do julgador, preenchendo a ausência de sentido com as suas convicções pessoais (CASARA, 2015, p. 204).

Portanto, tal termo não possui um referencial semântico seguro, ao passo em que o seu significado é indefinido, o que põe a liberdade individual em sério risco, na medida em que se trata de uma colocação que pode ter o seu sentido manipulado de acordo com o desejo íntimo de cada julgador (BADARÓ, 2015, p. 977).

Ocorre, ainda, que para a decretação de uma prisão preventiva é indispensável que se identifique a existência de seus requisitos prévios, quais sejam, o fummus commissi delicti e o periculum libertatis, os quais, por estarmos tratando de uma medida excepcional, devem se basear em circunstâncias reais e concretas, e não em vagas suposições ou probabilidades.

Portanto, se deve exigir a apresentação de fatos concretos para justificar a medida aplicada a cada sujeito, não podendo se aceitar referências genéricas e especulações, o que caracterizaria carência de motivação da decisão (GIACOMOLLI, 2014, p. 218).

Ou seja, as medidas cautelares não são instrumentos estabelecidos com o objetivo de satisfazer eventuais desejos de justiça, mas sim a fim de assegurar o regular desdobramento do processo, estando, portanto, a serviço deste. Apenas será cautelar a medida que tiver como fim servir ao processo de conhecimento e, consequentemente, apenas a medida que respeitar tal finalidade será constitucional (LOPES JR., 2006, p. 213).

Porém, quando se decreta uma prisão preventiva com o intuito de garantir a ordem pública, não se identifica qualquer intenção de preservar uma circunstância essencial para garantir a utilidade e eficácia do processo. Na verdade, está se praticando a antecipação dos efeitos da condenação penal, como uma tutela antecipada, promovendo uma execução penal antecipada (BADARÓ, 2015, p. 978).

Vislumbra-se, neste contexto, que diante do risco abstrato da prática de novos delitos, há uma inadequada mutação de uma medida processual em atividade de polícia, não buscando atingir a sua finalidade própria, de amparar o devido processo penal, mas sim de, supostamente, agir em prol de segurança pública. Trata-se de um diagnóstico de risco impossível de ser feito, haja vista que não há como se prever o futuro, e inconstitucional, na medida em que caracteriza uma clara afronta à presunção de inocência (LOPES JR., 2006, p. 214).

Inclusive, segregar o indivíduo unicamente com base no receio de que ele provavelmente voltaria a delinquir, partiria de uma presunção de culpabilidade em dupla perspectiva. Primeiramente, através da presunção de que o sujeito realmente cometeu o delito em apuração e, ainda, pela convicção de que, caso mantido em liberdade, muito provavelmente viria a cometer outro delito (DELMANTO, 2001, p. 179).

Ademais, a gestão da segurança pública não é atribuição do Poder Judiciário, eis que isto extrapola a sua real responsabilidade, de garante dos direitos fundamentais, se apropriando de funções atribuídas a outros Poderes no pacto político (GIACOMOLLI, 2014, p. 219). Inclusive, como afirma Alexandre Moraes da Rosas, segregar com o propósito de recuperar a credibilidade das instituições é um evidente sinal de retrocesso civilizatório:

Nem as instituições são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é um instrumento apto para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteção. (…) Noutra dimensão, é preocupante – sob o ponto de vista das conquistas democráticas obtidas – que a crença nas instituições jurídicas dependa da prisão de pessoas. Quando os poderes públicos precisam lançar mão da prisão para legitimar-se, a doença é grave, e anuncia um grave retrocesso para o estado policialesco e autoritário, incompatível com o nível de civilidade alcançado (ROSA, 2013).

Constata-se, assim, que a inconstitucionalidade da decretação da prisão preventiva com o intuito de garantir a ordem pública e econômica decorre justamente do fato de ela não ser uma medida cautelar, mas sim uma medida de polícia judicial, antecipando os efeitos do castigo decorrente de uma possível condenação. A gravidade disto se evidencia por a medida ser decretada não com a análise cautelosa acerca da responsabilização penal, através de uma condenação, mas sim apenas se valendo da existência do risco abstrato e de um processo em curso, para justificar a retirada do indivíduo do convívio em sociedade (PRADO, 2011, p. 142-143).

Não restam dúvidas de que a decretação de prisão preventiva com base no maleável mito da garantia da ordem pública se apresenta como um caminho de subjetivismo aberto a arbitrariedades e de constitucionalidade frágil, o qual praticamente cria, muitas vezes, uma justificativa genérica para fundamentar uma segregação injustificável.

É fundamental, portanto, repensar esta possibilidade de justificativa de segregação à luz dos princípios constitucionais no processo penal, sem esquecer, principalmente, que o dever do Poder Judiciário não é combater a delinquência, mas sim garantir os direitos fundamentais dos indivíduos.


REFERÊNCIAS

BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 3 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

CASARA, Rubens R. R. Mitologia processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

DELMANTO, Roberto Junior. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: Abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014.

LOPES JR. Aury. Introdução crítica ao processo penal: Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

PRADO, Geraldo. Excepcionalidade da prisão provisória. Comentários aos artigos 311-31 do CPP, na redação da Lei 12.403/2011. In: Fernandes, Og. (Coord.). Medidas Cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas: Comentários à Lei 12.403, de 04.05.2011. São Paulo: RT, 2011.

ROSA, Alexandre Moraes da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, (E-book).


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Autor

Luiz Fernando Meine Júnior

Advogado. Pós-graduando em Direito Penal e Processo Penal na Universidade Feevale.
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