• 30 de maio de 2020

O novo acordo de não persecução penal e sua aplicação durante a instrução penal

 O novo acordo de não persecução penal e sua aplicação durante a instrução penal

O novo acordo de não persecução penal e sua aplicação durante a instrução penal

Edson Luiz Facchi Junior e Khalil Vieira Proença Aquim

Uma das inovações legislativas mais significativas advindas do chamado Pacote Anticrime e introduzidas na legislação pátria com a Lei n° 13.964/2019 é o instituto do “Acordo de Não Persecução Penal”, incluído no Código de Processo Penal pelo novo art. 28-A.

Na realidade, o acordo de não persecução penal já era previsto na Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, que trazia texto bastante similar em seu art. 18. Com a nova legislação, hierarquicamente superior, revoga-se a Resolução.

Podemos alistar, portanto, seis requisitos para a consecução do referido acordo: i) não ser caso de arquivamento do Inquérito Policial; ii) ter, o investigado, confessado a prática delitiva formal e circunstancialmente; iii) o delito não ser cometido com grave ameaça nem violência; iv) o delito ter pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; v) ser, o acordo, necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime; vi) o agente cumprir condições propostas pelo Ministério Público, cumulativa ou alternativamente.

Há, ainda, as hipóteses que excluem a possibilidade do “ANPP”, descritos no §2º do art. 28-A: i) se for cabível transação penal; ii) ser, o investigado, criminoso habitual; iii) ter sido, o agente, beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores com ANPP; transação penal ou suspensão condicional do processo; iv) nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou contra mulher.

Infere-se, então, do instituto, seu objetivo da não continuidade da persecução penal, proporcionando efetividade e celeridade na resposta estatal e, também, a satisfação da vítima pela reparação dos danos causados pelo acusado.

Há, assim, a implementação de instituto extremamente similar ao popularizado plea bargain, da tradição jurídica norte americana, onde o acusado, já no início da perscrutação processual ou pré processual, reconhece a responsabilidade pela prática do delito, abrindo mão de seu direito do julgamento de mérito para, desde logo, receber uma efetiva pena. O litígio, portanto, é encerrado de um modo que pode se revelar satisfatório para ambas as partes, de forma muito mais célere que um processo.

Esse escopo é demonstrado na própria Resolução nº 181/2019, do CNMP, que, em seu preâmbulo, dispõe sobre “a carga desumana de processos que se acumulam nas varas criminais do País” e no “desperdício de recursos”:

Considerando a carga desumana de processos que se acumulam nas varas criminais do País e que tanto desperdício de recursos, prejuízo e atraso causam no oferecimento de Justiça às pessoas, de alguma forma, envolvidas em fatos criminais; Considerando, por fim, a exigência de soluções alternativas no Processo Penal que proporcionem celeridade na resolução dos casos menos graves, priorização dos recursos financeiros e humanos do Ministério Público e do Poder Judiciário para processamento e julgamento dos casos mais graves e minoração dos efeitos deletérios de uma sentença penal condenatória aos acusados em geral, que teriam mais uma chance de evitar uma condenação judicial, reduzindo os efeitos sociais prejudiciais da pena e desafogando os estabelecimentos prisionais, RESOLVE, nos termos do art. 130-A, § 2º, I, da Constituição Federal, expedir a seguinte RESOLUÇÃO.

De mais a mais, e considerando a inovação legislativa, e tendo em vista a ausência de paradigma jurisprudencial especificamente com relação ao que aqui se propõe, necessário analisar a doutrina e a jurisprudência de institutos correlatos e com similaridade, como é o caso da transação penal e a suspensão condicional do processo.

Ao tratar sobre as possibilidades de alternativas ao encarceramento tendo por escopo ainda a prevenção especial, Massimo Pavarini e André Giamberardino saludam, novamente, os dispositivos previstos na Lei n° 9099/95, mantendo o sentido de utilidade do instituto a partir do exercício de propositura, pelo titular da ação – Ministério Público – de condições a serem cumpridas pelo acusado sob pena de instauração de processo (Teoria da Pena e Execução Penal – uma introdução crítica”. Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro. 2011. P. 172/173):

Prevê-se a abertura de espaços de consenso e mecanismos de reparação visando evitar a própria instauração do processo, em troca do adimplemento de obrigações substancialmente equivalentes às penas restritivas de direito: trata-se, como se verá mais adiante, das possibilidades de conciliação entre autor e vítima; da transação penal entre Ministério Público e autor, e da suspensão condicional do processo, este o instituto mais próximo, não obstante suas especificidades, do sistema anglo-saxão da probation.

Nesse sentido, o advento da Lei n° 13.964/19 prevê a entrada, no sistema jurídico pátrio, de novo instituto despenalizador, agora abarcando a grande massa carcerária que restava inalcançada pelo art. 89 da Lei n° 9099/95.

Sem a pretensão de esgotar o tema, apenas verificando os conceitos e requisitos de institutos já vigentes no Direito pátrio, é possível verificar a similitude do novo Acordo de Não Persecução Penal com os demais institutos despenalizadores. Nas lições de GIACOMOLLI:

O acusado aceita cumprir determinadas condições em troca da paralização do processo, no exercício de seu direito de defesa, dentro da esfera facultativa da estratégia defensiva, evitando a incerteza de seu desenvolvimento, e da decisão final. (Juizados Especiais Criminais – Lei 9.099/95. 3ª Ed. Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2009. P 199)


Para que isto seja possível, é necessário o consenso entre o acusado e a defesa, com o devido controle judicial. (Op. Cit. p. 200)


Pelo prisma da política criminal do Estado, o fundamente utilitário (…) é uma realidade, pois a intenção era diminuir as pautas de audiências e o número de processos para serem julgados, dando uma resposta mais rápida à criminalidade menos grave. (Op. Cit. p. 204)


O que ocorre é uma antecipação de uma tutela jurídica, um sursis antecipado despenalizador, mais vantajoso ao acusado, pois não contém os efeitos de um juízo condenatório. (Op. Cit. p. 205)


Os trechos acima transcritos, extraídos da obra Juizados Especiais Criminais de Nereu Giacomolli, tratam sobre o instituto da suspensão condicional do processo, mas são todos, sem exceção, aplicáveis na íntegra ao acordo de não persecução penal, demonstrando a similaridade entre os institutos, seja na aplicação, seja nos fundamentos.

O que propõe os institutos despenalizadores, em síntese, é a antecipação da sanção sem as incertezas e mazelas de um processo, penoso para o acusado e custoso para o Estado, bem como as consequências estigmatizantes da sentença condenatória.

Aliás, a própria lei, no § 2º, inciso III, do art. 28-A, do CPP, traz a correlação entre as normas despenalizadoras, ao vedar a concessão do benefício para quem já tiver se beneficiado “em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo” nos cinco anos anteriores ao cometimento do crime, reforçando no próprio diploma legal a íntima vinculação entre os três institutos.

Partindo, portanto, dessas premissas, necessária se faz a leitura de entendimentos jurisprudenciais acerca dos institutos correlatos para ter uma compreensão maior dos alcances e de como deverão os tribunais se posicionar sobre um ponto de debate que se avizinha: pode o acordo de não persecução penal ser ofertado nas ações penais atualmente em curso?

Impende ressaltar que, embora a lei traga que “não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado confessado”, referindo-se aos atos pré-processuais, não se vislumbra qualquer óbice ao seu cabimento no âmbito do processo, após o recebimento de denúncia.

Isso porque o texto legal que implementa o acordo de não persecução penal é norma processual, com aplicação imediata, corolário do art. 2º, do Estatuto Adjetivo Penal, aplicando-se o princípio do tempus regit actum. O professor BADARÓ (in Processo Penal, 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 94) vaticina que “a aplicação imediata da lei processual considera o momento da prática do ato processual”.

O Superior Tribunal de Justiça já se debruçou, inúmeras vezes, acerca da análise da possibilidade de oferecimento de suspensão condicional do processo durante a instrução processual, após o oferecimento da denúncia. Tal pode se dar por diversos fatores, sendo o mais comum a desclassificação do delito ou a absolvição por algum dos crimes, de modo que o fato que enseja a condenação criminal se enquadra, então, nos requisitos objetivos do art. 89 da Lei n° 9099/95, já sedimentado na Súmula n° 337 do STJ.

Acerca de outros dos motivos que ensejam a propositura ou o aceite tardio, os variados acórdãos fundamentaram a publicação de seções específicas sobre o tema nas publicações de Jurisprudência em Teses. Na edição n° 03, de 20/09/2013, a 5ª tese tem por enunciado que

é inadmissível o pleito da suspensão condicional do processo após a prolação da sentença, ressalvadas as hipóteses de desclassificação ou procedência parcial da pretensão punitiva estatal (citando como paradigmas os julgados HC 139670/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 22/10/2012; HC 150229/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2010, DJe 24/05/2010; HC 100203/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 09/03/2009.)

Já na edição n° 96, de 07/12/2017, traz como 5ª tese a de que

opera-se a preclusão se o oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo ou de transação penal se der após a prolação da sentença penal condenatória (citando como paradigmas os julgados AgRg nos EDcl no REsp 1611709/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 26/10/2016; RHC 066196/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 27/05/2016; AgRg no AREsp 733587/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 13/10/2015, DJe 03/11/2015; RHC 040582/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 16/12/2014, DJe 03/02/2015; HC 150229/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2010, DJe 24/05/2010).

E para além disso, vale ressaltar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do momento pra o oferecimento da suspensão condicional do processo se revela a partir da leitura constitucional do instituto nos processos sujeitos ao procedimento comum ordinário, assentando que o magistrado antes de designar audiência para a suspensão (primeiro ato, nos termos da Lei n° 9.099/95) deve receber a resposta à acusação, analisando eventuais causas de rejeição da denúncia e absolvição sumária, para apenas depois designar a audiência (citando como paradigmas os julgados: HC 239.093/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 29/10/2013; RHC 39.440/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 11/03/2016; EDcl no HC 419.787/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018).

Assim, resta claro que, a despeito de o instituto não tratar expressamente das hipóteses de ações penais em curso, de igual modo não apresenta qualquer vedação para tanto, de modo que refutar a aplicação do acordo de não persecução penal nos processos em andamento seria um nítido contrassenso com o intento legislativo e com a prática sedimentada pela jurisprudência em institutos similares.

Não é demais lembrar ainda que, ao se considerar uma norma de caráter estritamente processual, sua vigência é imediata; ao reconhecer, porém, como norma processual com efeitos materiais, é retroativa enquanto benéfica ao acusado.

As alterações introduzidas a partir do chamado Pacote Anticrime introduzem inúmeras inovações ao sistema jurídico pátrio. Entre elas, sedimenta a entrada em vigor do sistema acusatório, de modo taxativo e explícito agora também na legislação processual penal pelo art. 3°-A, CPP.

Nesse sentido, reforça-se: necessária, para além da alteração legal, uma mudança de postura dos agentes operadores do Direito para a efetiva implementação do intuito legislativo.

A despeito da decisão liminar proferida nas ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305, os dispositivos relacionados ao acordo de não persecução penal foram integralmente mantidos, sendo indeferida a medida cautelar proposta na ADI 6305 para suspender os efeitos do art. 28-A, III e IV, e §§5°, 7° e 8°, do Código de Processo Penal. Deste modo, o instituto pode e deve ser imediatamente aplicado, para os novos casos e para os processos cuja instrução já tenha se iniciado.


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Edson Luiz Facchi Junior