O Olho de Thundera e período de depuração no STF

Por Ruchester Marreiros Barbosa

Questão que gostaria de chamar a atenção, de altíssima indagação e que fora divulgado já há alguns meses pelo informativo nº 708 do STF, diz respeito ao período de depuração, que não se confunde com da reabilitação, para análise da reincidência e dos maus antecedentes.

Inicialmente, é importante salientar que a depuração consiste na contabilização de cinco anos da extinção da pena, contado o período de prova do “sursis” e do livramento condicional, retornando o sujeito ao status da primariedade, ou seja, volta a ser primário.

No entanto, com bons ou maus antecedentes?

Ultrapassados os cinco anos após cumprimento da pena não se pode mais considerar a sentença penal condenatória anterior (já transitado em julgado) para efeitos de reincidência, no entanto, poderá ser considerado para os maus antecedentes? Ou esse período apagaria por completo o passado do sujeito e, com isso, será uma pessoa com mau antecedente para sempre?

Poderíamos considerar que decisões de 20 anos ou 30 anos atrás possam influir penalmente no futuro daquele que venha a praticar outro crime?

Suponhamos que alguém tenha sido condenado por porte ilegal de arma de fogo previsto no art. 19 da lei de contravenções penais, revogado pela lei 9.437/97. Cumprida a pena e ultrapassados os 5 anos, mas restaria uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Após 30 anos, este sujeito pratica uma lesão corporal culposa no trânsito. O juiz poderia considerar esta condenação anterior como maus antecedentes?

Observe que neste caso nem reincidência poderia haver, pois não há reincidência entre contravenção e crime posterior. Mesmo assim poderia ser considerado maus antecedentes?

E como harmonizar a vedação de pena perpétua e evidentemente seus efeitos, com a individualização da pena, para distinguir aquele que nunca praticou um ilícito penal com o sujeito que já tem “ficha suja”.

Em suma: “ficha suja” fica assim para o resto da vida? Para que serve então a retórica da ressocialização da pena, se o estigma social, legitimado pela lei, se perpetua no tempo?

Entendo que é de valor principiologicamente democrático e de direitos humanos a perpetuação de uma vida digna e livre, sem estigmas sociais e criminológicos a se evitar o estabelecimento do entiquetamento propugnado pelo labeling approach (Young e Garland), conforme dispõe art. 1º, III (fundamento democrático da dignidade da pessoa humana), art. 3º, IV (objetivo fundamental de erradicação de qualquer tipo de discriminação) e art. 4, II (prevalência dos direitos humanos, com princípio fundamental nas relações internacionais).

Ademais, deveria o STF aprender a aplicar, ao menos o sistema regional de proteção aos direitos humanos previstos na Convenção Americana de Direitos Humanos, que preconiza em seu artigo 5, item 6, in verbis:

Artigo 5º – Direito à integridade pessoal

…

6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.”

Da mesma forma o sistema de proteção global, em especial, o Pacto Internacional dos Direitos Civil e Políticos em seu artigo 10, § 2º,”, ipsis literis:

Artigo 10

…

§ 2. O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos prisioneiros. (…)

Mantendo-se o estigma do passado do sujeito já condenado há 30 anos se restabelece seus valores morais? A criminologia já provou que não.

O Direito Penal não é uma ciência isolada e estéril. Deve compatibilizar-se com as diversas outras Ciências Sociais, como a antropologia, sociologia, criminologia e psicologia.

Não há outra alternativa para o Supremo Tribunal Federal, considerar que condenações antigas, utilizando-se como critério norteador o art. 64, I do CP, qual seja o período de 5 anos como delimitador para se fazer cessar o estigma dos maus antecedentes da mesma forma que ocorre com a reincidência.

Agindo de outra forma estaria o Supremo mantendo a antiga prática medieval da lei de talião encontrados no Código de Hamurabi, em 1780 a. C. No reino da Babilônia, cujo objetivo principal, dependendo da condição social de quem praticava o crime ou de quem fosse sua vítima, a pena deixava marcas eternas em seu corpo de maneira a ser reconsiderado alguém com maus antecedentes.

Novas luzes aparecem no STF com a decisão abaixo, mas ao nosso ver a Pretório Excelso precisa de um “olho de tandhera” para ter uma visão, ao menos com alcance na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos

Assim, vejamos a decisão sobre maus antecedentes e período depurador:

A 2ª Turma iniciou julgamento de “habeas corpus” em que se discute a possibilidade de condenação transitada em julgado alcançada pelo prazo de cinco anos, previsto no art. 64, I, do CP [“Para efeito de reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”], constituir fundamento idôneo para exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. O Ministro Gilmar Mendes (relator) concedeu a ordem para restabelecer a decisão do tribunal de justiça que afastara os maus antecedentes, considerada condenação anterior ao período depurador (CP, art. 64, I), para efeito de dosimetria da pena. Afirmou que o período depurador de cinco anos teria a aptidão de nulificar a reincidência, de forma que não poderia mais influenciar no “quantum” de pena do réu e em nenhum de seus desdobramentos. Observou que seria assente que a “ratio legis” consistiria em apagar da vida do indivíduo os erros do passado, já que houvera o devido cumprimento de sua punição, de modo que seria inadmissível atribuir à condenação o “status” de perpetuidade, sob pena de violação aos princípios constitucionais e legais, sobretudo o da ressocialização da pena. A Constituição vedaria expressamente, na alínea b do inciso XLVII do art. 5º, as penas de caráter perpétuo. Esse dispositivo suscitaria questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita. Nessa perspectiva, por meio de cotejo das regras basilares de hermenêutica, constatar-se-ia que, se o objetivo primordial fosse o de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão dever-se-ia aplicar esse raciocínio aos maus antecedentes. Ademais, o agravamento da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontraria previsão na legislação pátria, tampouco na Constituição, mas se trataria de uma analogia “in malam partem”, método de integração vedado em nosso ordenamento. Dessa forma, decorridos mais de cinco anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não seria possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Por fim, determinou ao tribunal de origem que procedesse à nova fixação de regime prisional, sem considerar a gravidade abstrata do delito, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Em seguida, pediu vista a Ministra Cármen Lúcia. HC 126315/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2015. (HC-126315)

Esperamos que o Supremo não repita seus equívocos em nacionalizar as interpretações da Corte Interamericana de Direitos Humanos e adote a interpretação inter-cortes para dar eficácia à jurisprudência internacional.

Nesta feita, deverá o supremo afastar a aplicação dos maus antecedentes às mesmas hipóteses em que se afasta a reincidência através de um controle de convencionalidade.