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O Pacote Anticrime e a prisão preventiva como última medida cautelar

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As Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não-Privativas de Liberdade, também conhecidas como Regras de Tóquio, foram elaboradas pelas Nações Unidas, na sua Resolução 45/110 de 14 de dezembro de 1990.

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Prisão como última medida cautelar

Em 2016, o Conselho Nacional de Justiça-CNJ, editou o documento denominado como Regras mínimas padrão das Nações Unidas para a elaboração de medidas não privativas de liberdade, da série de Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

Nessas regras a prisão preventiva vem consubstanciada como medida de ultima ratio, ou seja, como última medida a ser adotada, tendo em vista que a nossa Constituição Federal de 1988 já traz em seu bojo inúmeros princípios e regras para preservar a liberdade individual, deixando a prisão para flagrantes e após a sentença penal transitada em julgado e para os casos mais graves de crimes.

No Brasil, 4º país com a maior população carcerária, hoje temos mais de 800 mil presos e esse número vem subindo a cada dia. Nos cabe aqui questionar: por qual motivo se prende tanto em nosso país que possui leis com regras bem explícitas sobre prisões e aderente a tantos tratados de direitos humanos?

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Com o advento da Lei 13.964/19 – Pacote Anticrime, fica mais do que ratificado as Regras de Tóquio de 1990. No artigo 283 do Código de Processo Penal fica estabelecido que só poderá ocorrer três tipos de prisões: em flagrante, prisão pena e prisão cautelar, sendo esta última como última medida a ser adotada, se as demais medidas cautelares não forem capazes de coibir a atitude delitiva do indivíduo.

No artigo 282 do mesmo Codex, vem estabelecendo regras para a imposição das medidas cautelares, devendo o magistrado observar a necessidade e a adequação à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Além do mais, no seu artigo 311, verificamos que se retirou do juiz a possibilidade de decretar a prisão preventiva de ofício e para mantê-la é necessário fundamentar a medida, indicando concretamente os fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

Ratifica-se, ainda, o princípio rebus sic stantibus, ou seja, a qualquer momento podem ser alteradas, revogadas ou decretadas todas as medidas cautelares, mas sempre consubstanciada em um caso concreto e a requerimento do membro do parquet, querelante ou assistente, quando já estiver sido instaurada a ação penal e por representação da autoridade policial durante o inquérito policial.

No artigo 312 do Código de Processo Penal identificamos os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consubstanciadas em duas regras: fumus comissi delict – fumaça do cometimento do delito, isto é, indícios de autoria, a materialidade do crime e o perigo gerado; e o periculum libertatis – o perigo de se colocar o individuo em liberdade, isto é, cabe ao magistrado verificar, no caso concreto as seguintes premissas:

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  • Garantia da ordem pública: neste caso analisa-se a periculosidade do indivíduo concretamente, observando-se a folha de antecedentes e os atos infracionais, sempre utilizando-se da necessidade, adequação, proporcionalidade e razoabilidade, dentro de um caso concreto;
  • Ordem econômica: aqui é utilizado para os crimes da lei antitruste, consubstanciados no artigo 173, § 4º da Constituição Federal, muito utilizado na lava Jato;
  • Conveniência da Instrução Criminal: aqui verifica-se a necessidade concreta da prisão preventiva, neste ponto, deve-se verificar o caput do artigo 282 do mesmo Codex – adequação e necessidade, proporcionalidade e razoabilidade;
  • Garantia da Lei Penal: aqui verifica-se se há o risco concreto de fuga, pois é “natural” que a pessoa na iminência de ficar presa queira fugir, trata-se do “risco em abstrato” e, neste caso, não se justifica a prisão preventiva do indivíduo.

Já no artigo 315, § 2º, do CPP, vem elencado o não cabimento da prisão preventiva se a fundamentação de qualquer decisão, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão:

I – Limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – Empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

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III – Invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

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IV – Não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – Limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – Deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento (Distinguish).

O Superior Tribuna de Justiça, em inúmeras situações, vem aplicando o que o CNJ recomendou, em 2016, quanto às Regras de Tóquio na aplicação de medidas não privativas de liberdade e que agora foram ratificadas pelo Pacote Anticrime estando em consonância com o que a Constituição Federal de 1988 preceitua.

Nesse sentido, o STJ no julgamento do HC 123.693 estabeleceu que a prisão preventiva é compatível com o princípio da não culpabilidade, mas para isto devem ser observadas as regras do artigo 313, § 2º, do Código de Processo Penal: (1) não deve assumir a natureza de antecipação da pena, e (2) não decorra, automaticamente, da natureza abstrata do crime ou do ato processual praticado.

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Prisão como última medida cautelar

Nos resta tentar entender por qual motivo alguns juízes ainda são resistentes em apenas cumprir o que determina as regras do jogo do Código de Processo Penal e da Constituição Federal, lembrando que procedimentos são formas e formas são garantias individuais do réu.

Até mesmo pelo fato de que se tratam de garantias processuais e constitucionais, que devem ser rigorosamente cumpridas para que o princípio do devido processo legal seja observado em sua integralidade, nem mais e nem menos, apenas cumprido de acordo com as regras do jogo em processo penal.

Leia mais:

Entenda como identificar uma prisão ilegal e como agir diante disso


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