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O “pau de arara” hermenêutico do STF

Por Ruchester Marreiros Barbosa

O Supremo Tribunal Federal em sede de HC 122.694 entendeu, incidenter tantum, ser constitucional a lei 12.234/10 que altera o art. 110, § 1º do Código Penal, que regula a prescrição da pretensão punitiva retroativa.

Esta lei tem como função extinguir a análise da prescrição retroativa da pena aplicada em concreto pelo período da data do fato até a denúncia em razão da revogação do artigo 110, §2º do CP, autorizando somente este exame pelo período do oferecimento da denúncia até a sentença com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso.

O STF, com este entendimento, se harmoniza com o verbete de súmula 438 na qual possui o seguinte enunciado: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal“.

Em termos práticos, tomemos como exemplo o crime de furto qualificado, que tem pena privativa de liberdade de reclusão, de 2 a 8 anos e multa.

Em razão da sua pena máxima o crime prescreve em 12 anos. Se uma investigação tenha demorado 11 anos e 8 meses para se encerrar e há o oferecimento da denúncia, seu recebimento interrompe o prazo, conforme art. 117, I do CP.

Depois da denuncia, suponhamos que a fase processual demore mais 3 anos e 8 meses para finalizar, e para simplificar, a sentença transita em julgado para a acusação, condenando o réu a pena mínima, como geralmente ocorre na prática, ou seja, 2 anos.

Agora a prescrição conta-se por esta pena de 2 anos, que por sua vez prevê o art.109, V c/c com o art. 110, § 1º, ambos do CP a prescrição pela pena em concreto, qual seja 4 anos, contando-se da data do recebimento da denúncia até o trânsito em julgado para a acusação. Em termos práticos, agora, o crime não está prescrito.

Antes da lei 12.234/10, o prazo de 2 anos contava-se a partir da data em que o crime havia se consumado, ou seja, considerava-se o lapso temporal desde o período das investigações, que no exemplo por nós utilizado, haveria ocorrido a prescrição (retroativa), em razão de ter durado a investigação, do nosso exemplo, 11 anos e oito meses.

Com a nova redação, o lapso temporal passa a ser contado, não mais a partir da consumação, mas somente após o recebimento da denúncia, que no nosso exemplo, por ter transcorrido 3 anos e 8 meses somente, mas a prescrição somente ocorreria após 4 anos, nos fazendo concluir que não haveria prescrição, mesmo tendo ocorrido 14 anos de incompetência estatal, mais do que os 12 anos previstos para a prescrição pela pena em abstrato.

Como conciliar o a garantia constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, LXXVII da CR/88 e os diversos precedentes de sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos, entendendo como violador do Pacto de San José de Costa Rica o pais que não atente a esta garantia?

O positivismo civilista Kelsiano impera e mantém o órgão de cúpula presa ao século XIX. A America Latina evoluiu na aplicação da denominada interpretação inter-cortes, segundo ao qual a corte suprema de um pais segue as interpretações realizadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, como é o caso da Costa Rica, Bolívia, República Dominicana, Peru, Colômbia e Argentina (Casos Simón, em 2005 e Mazzeo, 2007)

No entanto, o Brasil vem sistematicamente negando as interpretações da Corte IDH, no que a doutrina denomina de Nacionalização da Interpretação Convenção (RAMOS, André de Carvalho 2013).

No dia 10 de dezembro de 2014, a Comissão da Verdade (criada por ter sido o Brasil condenado pela Corte IDH) tocou novamente nesta tecla, de que o Brasil não está cumprindo a decisão da Corte no caso Gomes Lund e outros vs Brasil (Guerrilha do Araguaia) de 24 de novembro de 2010, tendo esta, no procedimento de supervisão do cumprimento de sentença, instado o Brasil a explicar, inclusive, porque vem utilizando (PASMEM!) as forças armadas para realizar buscas dos corpos dos desaparecidos identificados pela comissão da verdade, estipulando uma nova data para cumprimento, 20/03/2015,que por sua vez já passou.

O óbice foi criado pelo próprio STF ao julgar constitucional a famigerada lei de anistia na ADPF 153 em 29 de abril de 2010.

Percebem as datas: a) acórdão da Corte IDH, 24/09/2010; b) acórdão do STF, 24/04/2014. Isso mesmo! Um golpe! Quando a Corte estava em vias de finalizar o processo e repetir seu precedente como fez com outros países condenados por violações de direitos humanos e determinando a não incidência de lei de anistia como obstáculo às investigações dos autores por crimes praticados por agentes de regimes militares, o STF se antecipou e julgou constitucional 8 meses antes da Corte Interamericana exercer sua jurisdição internacional.

O que isso tem a ver com essa decisão sobre a constitucionalidade da prescrição retroativa limitada ao recebimento da denúncia, regulamentada pela lei 12.234/10, a qual aludimos acima?

O STF, mai uma vez contraria entendimento da Corte IDH de que deve haver uma duração razoável da investigação criminal! Isso mesmo! DU-RA-CÃO RA-ZO-Á-VEL DA IN-VES-TI-GA-ÇÃO CRIMINAL.

Assim decidiu a Corte IDH no caso Garibaldi vs Brasil e no Informe de admissibilidade e mérito nº 119/10 no caso Palma Mendonza Y Otros vs Equador, sentença de 03 de setembro de 2012 par.70, 80 a 85.

O que mais impressiona é a ausência total de comunicação entre cortes internamente, ou seja, entre o STF e o STJ.

Como assim? Além de termos um Tribunal Internacional, que julgando casos de violações de direitos humanos, entendeu sobre a aplicação da duração razoável do processo no sistema de persecução criminal como um todo, o próprio STJ também já decidiu assim em 2008 e 2013, respectivamente no HC 96666/MA e HC 209.406/RJ, ambos os casos trancando a investigação por inércia do Estado por 7 anos, e na Corte IDH, no caso citado acima, entendeu violador do princípio da duração o lapso de 9 anos, na qual tinha um indiciado por crime de homicídio, mas o Estado-investigação e o Estado-acusador, não foram diligentes o suficiente. Parou no indiciamento.

Entendeu o STJ como a Corte IDH, ou seja, a incidência da duração razoável do processo na persecução criminal, por incidência do art. 5º, LXXVII da CR/88.

Aí perguntamos: O que quer o STF? Ser uma corte acima do bem e do mal? Com que moral irá se punir violações sobre direitos humanos, se nossa Suprema Corte é a primeira (ou a última) a violar normas Constitucionais e Internacionais de garantias?

Somente o Min. Marco Aurélio entendeu como inconstitucional a novatio legis, entendendo que essa nova contagem enseja uma duração irrazoável, devendo o Estado se aparelhado para cumprir as garantias fundamentais e não a pessoa destinatária destas garantias terem seus direitos flexibilizados pelo legislador, por ser mais fácil invocar um direito penal do inimigo do que efetivamente dar eficácia concreta à Constituição da República e à Convenção Americana de Direitos Humanos.

Para nós essa nova contagem viola a garantia supramencionada, como já decidido pelo STJ, bem como afrontam os precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em uma violação frontal ao Pacto de San Jose de Costa Rica.

_Colunistas-Ruchester

Autor

Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal. Delegado.
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