• 6 de agosto de 2020

O penalista ainda não resiste à atribuição de uma boa função ao Direito Penal?

 O penalista ainda não resiste à atribuição de uma boa função ao Direito Penal?

O penalista ainda não resiste à atribuição de uma boa função ao Direito Penal?

Por Guilherme Moreira Pires e Fernando Henrique Cardoso Neves 

Quando vejo, pois, populações inteiras só interromperem os seus gemidos para pedir novas leis, parecem-me condenados. A tortura que suplicam ao carrasco para que se mostre brando e compadecido, para que lhe esmague um pouco menos o estômago, ainda quando tenha que indenizar-se sobre as pernas e sobre o crânio. Insensatos! Reclamai leis, como se elas faltassem! Ignorais, pois, que, desde há cem anos, vossos amos fabricaram mais de duzentas mil leis, decretos e editos, duas mil atualmente, mais de cinco por dia. […] se o sofrimento está em toda parte, é porque a legislação tudo invadiu, tudo regulamentou, tudo codificou. (Sébastien Faure)

O penalista contemporâneo depara-se a todo instante com uma vasta variedade do mesmo: o discurso em defesa da prisão como política, que anuncia a necessidade e imprescindibilidade do poder exercido na esteira da filosofia contratualista [1], com legitimações que justificam ser possível melhorar (e assim salvar) esses exercícios de poder, liberando-lhes da arbitrariedade, da violência, dos abusos, dos sofrimentos e dores injustas que engendra, como se o abuso não se confundisse com o uso, com o funcionamento regular, com a dinâmica do poder punitivo e seu sequestro do conflito.

Os militantes, que como recobra Warat (1997), frequentemente possuem sonhos militarizados, também vibram com a defesa da prisão como política, empolgados em disputar e transformar o acoplamento entre princípio da autoridade e da punição, acreditando no seu bom uso, em nome dos oprimidos, da igualdade, da justiça. 

Nomes bonitos não faltam nessa repaginação do discurso jurídico-penal [2], frequentemente orbitando dicotomias ilusórias [3] validadas por grandes autoridades de resistência ao poder punitivo, e nessa esteira verificam-se os limites de pautar-se no dizer dos juristas. 

Os penalistas ainda se curvam, não resistindo à tentação que é a atribuição de uma boa função para o Direito Penal, uma função nobre, ética, de resistência frente ao poder punitivo, como se representasse um instrumento de proteção frente ao Estado, sublimando, apagando que a partir dessa “proteção” se produz uma regularidade da barbárie institucionalizada, ritualizada, discursivamente legitimada, sem apartar-se do idealismo (até porque, o sujeito explorado no Direito Penal é precisamente o sujeito consciente, supostamente mestre de si e dos sentidos).

Recentemente, o autoritário Trump ordenou bombardeio visando o Irã, e sendo aplaudido por muitos de seus apoiadores, que reproduzem o seguinte discurso “preventivo” da guerra: “os bombardeios são para evitar uma guerra”. Nesse discurso, é apagada precisamente a violência desse exercício de poder, dessa política, como se na fantasiosa “contenção da guerra” não habitasse o que se alega evitar. Enquanto o referido discurso foca no que estaria “evitando”, apaga o que está criando, recalcando a continuidade do terror institucionalizado. 

Não é tão diferente do funcionamento do discurso de contenção do poder punitivo como sendo a função do Direito Penal: é dizer, o discurso dos penalistas que ainda acreditam na possibilidade de atribuição de sentido positivo para o Direito Penal, de conter o poder, desencadeando alunos apaixonados pelo Direito Penal, essa “técnica de contenção do poder punitivo” que seria “instrumento de defesa”… dizem eles, desesperadamente buscando um “bom sentido” para o Direito Penal. 

É razoável, como bom movimento, correr da chuva para mergulhar em uma banheira cheia d’água? Insiste-se, ainda, num movimento que nos leva à frustração contínua. Ao se tentar buscar um discurso legitimante dentro do exercício do poder, faz-se caindo na própria armadilha da “manutenção do poder”; isto é, quando se trata de querer “falar sobre” de uma maneira deslegitimante, invariavelmente se legitima aquilo que se ataca, pois não há deslocamento do eixo da discussão, isto é, a “centralidade” do Direito. 

Não se defende aqui que todos os graduados em Direito – ou pelo menos os que se sentem responsáveis pelo nosso “Estado de Coisas Inconstitucional” – larguem seus empregos ou achem que é “impossível” atuar de maneira “deslegitimante”, apenas para continuar com esse termo famoso em nossa latinoamerica. Essa, em que pese o respeito por ela, também seria uma escolha tal qual erigir um “discurso penal antipenalista”, isto é, não se muda efetivamente nada.

Antes de existir uma “atuação no Direito que mude o Direito” [4], sugere-se que “os penalistas” – ou melhor, os juristas – prestem atenção em outros fenômenos que ocorrem no dia a dia, com pessoas, problemas e soluções reais. É claro que existe a importância de um posicionamento pela aplicação da Lei de uma maneira cada vez menos liberticida – porém, isso jamais pode ser invertido a nível de importância e complexidade das habilidades necessárias e da riqueza intrínseca de lidar com pessoas, em especial das que estão próximas de nós diariamente.

A crítica ao Direito Penal, em qualquer grau ou bandeira ideológica, em qualquer crítica ou crítica da crítica crítica, pela sua manutenção ou abolição, visa uma sociedade na qual relações ocorrem de maneira mais harmoniosa, onde cada um com os seus tem um maior capacidade de lidar com problemas.

Para isto, não se precisa mudar a mentalidade de juízes e do congresso nacional – faz-se no ato, na hora, repentinamente. Essa mudança é possível e imediata.

Que, pelo menos nesse sentido, todos possamos ser “foras-da-Lei”.


NOTAS

[1] Ainda que simulando retoricamente tratar-se apenas de um contra-poder que limitaria o poder punitivo. 

[2] Em defesa de um Direito Penal Humano, Direito Penal do Cidadão, Direito Penal Constitucional, Processo Penal Fraterno e Solidário, Direito Penal Feminista, Direito Penal Mínimo etc. Diga-se de passagem, em uma livraria em Buenos Aires, os livros sobre Direito Penal Humano e coisas do tipo ficavam em prateleiras sobre a arte de governar, com livros como o Leviatã de Hobbes e outros em defesa da “boa razão de Estado”, existindo de fato um atravessamento ideológico que não é aleatório, mas determinante do discurso jurídico-penal. O maior penalista ainda é um penalista; e mesmo na criminologia, a criminologia radical dos “antipenalistas” não costuma ser radical, e nem propriamente antipenalista (o penalista que busca uma autoridade-referência para seguir religiosamente como limite, nada encontrará, senão um dever-ser impossível, que simula não ser idealista). 

[3] Como Estado de Direito versus Estado de Polícia e Direito Penal do Inimigo versus Direito Penal do Cidadão, como difundiu Zaffaroni (2012), que, em que pese tantas coisas brilhantes produzidas, é reproduzido no Brasil sobretudo por seus apontamentos mais moderados. Como exemplo, tem-se a famosa entrevista no Conjur, publicada originalmente em dia 5 de julho de 2009, intitulada “Função do Direito Penal é limitar o poder punitivo” (ITO, 2009), apontada como uma das mais importantes do site, em que o argentino, como bom jurista-penalista, não resiste à atribuição de um dever-ser perigoso, sobretudo quando reproduzido sem as ressalvas que faz sobre a relação do discurso jurídico-penal com o real do poder punitivo e sua história, essa parte sem grande repercussão no Brasil, mais familiarizado com “simplificações didáticas” facilmente escritas no quadro das salas de aula dos penalistas. A questão não é o que um autor “quis dizer”, mas os efeitos de sentido. O slogan do Direito Penal como contenção do poder e instrumento de defesa do acusado frente ao Estado é repetido no Brasil entre penalistas entusiastas da missão de contenção do poder, apagando-se a condição de poder dessa “contenção”, bem como suas especificidades enquanto saber funcional à manutenção da tortura institucionalizada, relativizando os efeitos desse saber-poder, subestimado em seu real (acerca de sua redução à função ilusória apontada, de conter o poder) ao mesmo tempo em que se superestima essa possibilidade de instituir limites enquanto o sistema de expande. O penalista legitimante gosta de pensar que controla alguma coisa (ou melhor, muita coisa), e na posição de jurista, dificilmente escapa à formação discursiva que lhe domina, aquela que lhe convoca à instituição de boas funções para o Direito Penal, sem se apartar do soberano e de sua justiça.

[4] V. a “mais-valia” jurídica.


REFERÊNCIAS

ITO, Marina. Função do Direito Penal é limitar o poder punitivo. 2009. Disponível aqui. Acesso em: 15 jan. 2012.

WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito III – O Direito não estudado pela Teoria Jurídica Moderna. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre, 1997.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el Derecho Penal. 1. ed. Buenos Aires: Ediar, 2012.


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Guilherme M. Pires

Doutor em Direito Penal (UBA). Advogado.