• 11 de agosto de 2020

O prazo razoável da prisão preventiva: reflexos da inovação do Pacote Anticrime

 O prazo razoável da prisão preventiva: reflexos da inovação do Pacote Anticrime

O prazo razoável da prisão preventiva: reflexos da inovação do Pacote Anticrime

Conforme se verifica no Art. 316, parágrafo único do Código de Processo Penal – CPP a prisão preventiva passa a ter uma nova forma, uma nova perspectiva, pois incluiu, conforme já apresentado aqui (CASTILHOS, 2020),[1] o prazo para que o juízo faça a (re)análise dos motivos que o levaram a aplicar a prisão preventiva, que passou a ser de 90 (noventa) dias.

Como antes apresentado no livro o prazo da novatio legis é excessivo (CASTILHOS, 2013, p. 162 e 163.),[2] pois nas condições que se encontram as prisões (BITENCOURT, 2017, p. 180), no Brasil, ficar preso 90 (noventa) dias preventivamente até a (re)análise torna-se excessivo, perigoso e proporciona a “dessocialização do apenado” (RUDNICKI; VEECK, 2018, p. 72).[3] Também por que as novas tecnologias tornam as atividades do dia a dia e a vida mais célere e isso tem um impacto intramuros muito grande, pois o tempo na prisão é de uma “estagnação”[4] (MORETTO, 2005, p. 98).

Tendo em vista a inovação da estipulação de um tempo para a (re)análise da prisão preventiva, em que pese ser muito ainda, torna-se importante trabalhar agora com o efeito e o que fazer em caso de descumprimento pelo juízo. Veja que a lei n. 13.964 foi promulgada, no dia 24 de dezembro de 2019, e em seu Art. 20 está estabelecido que a sua vacatio legis é de 30 (trinta) dias.

Logo, a partir do dia 23 de janeiro de 2020 toda a Magistratura Nacional deveria (re)analisar os motivos pelos quais levaram a determinar a aplicação da prisão preventiva e de forma fundamentada prorrogá-la, caso persistam os elementos para a manutenção da prisão e se não persistirem deveriam colocar o acusado em liberdade o que demonstra o reconhecimento de nosso legislador, mais uma vez, indicando que a prisão é a ulitma ratio e a prisão processual (GIACOMOLLI, 2020, p. 240) a ulitma ultima ratio.

Importante salientar que os elementos devem ser aqueles que são estabelecidos pela lei, na forma do Art. 312 do CPP, presentes como o periculum in libertatis e o fumus commisi delicti. O primeiro diz respeito ao perigo da liberdade da pessoa presa preventivamente como elementos mínimos para esta conclusão o que a doutrina chama de “(…) suporte fático suficiente e demonstrável empiricamente. (…).” (GIACOMOLLI, 2020, p. 244).

Já o segundo diz respeito ao “(…) (fato típico, ilícito e culpável e indício suficiente de autoria), (…).”[5] (GIACOMOLLI, 2020, p. 244).  Deve o juízo, com base neste pressuposto da prisão mantê-la caso haja elementos concretos para isso, ao contrário deve colocar em liberdade o acusado sob pena de ser ilegal a prisão.

Não há nenhum movimento da Magistratura Nacional no sentido de aplicar a determinação imposta pelo Art. 316, parágrafo único do CPP, o que demonstra, no mínimo, uma cultura do aprisionamento no Brasil. Todas as prisões preventivas não (re)analisadas a partir de 23 de janeiro de 2020 passaram a ser ilegais. É obrigado por lei que o juiz, naqueles processos que possuem pessoa presa, por força de prisão preventiva, colocar em liberdade o acusado caso não persistam os motivos que o levaram a decretá-la.

É obvio que poderá determinar novamente a prisão caso venha ao conhecimento dele que a situação que antes permitia a preventiva tenha retornado (GIACOMOLLI, 2020, p. 244),[6] podendo aplicá-la novamente ou devendo aplicar primeiro as medidas alternativas a prisão. Também, torna-se óbvio que após transcorrido novamente o prazo de 90 (noventa) dias da última (re)análise tenha o juízo que se debruçar novamente e verificar se ainda persistem os motivos o que parece ser a maior prova de que a prisão preventiva sempre foi situacional.

Não há necessidade de provocar o juízo para que ele se manifeste, se vai ou não cumprir a lei o que parece tanto quanto (i)lógico, pois cabe ao juízo o cumprimento das determinações legais, está ele vinculado a ela (FERRAJOLI, 1997, p. 34 e 35).

Também é pouco lógico ter que a defesa se manifestar nos autos no sentido de alertar o juízo da novatio legis e da sua obrigação de (re)analisar a necessidade da prisão preventiva. Não se pode esquecer que alterações em leis processuais são aplicáveis imediatamente e que não pode o acusado dizer que desconhece a existência de lei que proíbe determinada conduta, muito menos o juízo indicar que não tem conhecimento da novatio legis.

Sendo assim, deve a defesa manusear remédio jurídico para que seu cliente seja colocado em liberdade, pois a prisão preventiva passou a ser ilegal nos casos em que não houve a (re)análise do juízo que a decretou. As prisões preventivas, sem exceções, deveriam ter recebido o juízo de (re)análise quando na data de 23 de janeiro de 2020 já haviam sido decretadas noventa dias antes e naturalmente (re)analisadas a que foram aplicadas após a égide da lei. Para os casos da inércia do juízo caberá o habeas corpus[7] para que o Tribunal determine a soltura do acusado. Não há sentido algum requerer para quem não (re)analisou mesmo sabendo que deveria fazê-lo para que ele liberte o réu.

Cabe lembrar que a prisão preventiva é aplicada a pessoa ainda considerada inocente (GIACOMOLLI, 2013, p. 22)[8] e que não se pode permitir que persista ainda o posicionamento de primeiro prender para depois processar o que anuncia o uso da prisão preventiva como antecipação da punição já denunciada pela doutrina (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 85),[9] sendo que indica também, agora, o CPP por meio do Art. 313, §2º.

Necessário apontar com tom de crítica que a inércia é a demonstração de que há uma cultura do aprisionamento no Brasil,[10] pois até o presente momento não se vê qualquer mutirão ou qualquer posicionamento do judiciário no sentido de atender a determinação da lei, a não ser um posicionamento do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, por conta da pandemia, ver Art. 4º da Recomendação 62[11] de 17 de março de 2020 e que tudo indica não ser respeitada, mesmo tendo sido ela editada por conta da pandemia.

Lamentável ver-se que a cultura do aprisionamento se mantém no Brasil o que serve para desvendar que quem deveria proteger e respeitar a lei é o primeiro a descumpri-la[12] (FERRAJOLI, 1997, p. 34 e 35). Assim já foi muito e tem sido nas audiências com o descumprimento da lei, como, por exemplo, o desrespeito a cross examination, entre outros tantos exemplos de ilegalidades, e assim tem sido por conta da prisão preventiva a ser atacada a sua ilegalidade, na forma da lei, Art. 316, parágrafo único, pelo pertinente remédio jurídico indicado.


REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão – Causas e alternativas. 5 d. São Paulo: Saraiva. 2017.

CASTILHOS, Tiago Oliveira de. O prazo razoável da prisão preventiva: inovações do Pacote Anticrime. Canal Ciências Criminais. Publicado em 28 de junho de 2020. Disponível aqui. Acesso em: 2 jul. 2020.

CASTILHOS, Tiago Oliveira de. Prisão cautelar e prazo razoável. Curitiba: Juruá. 2013.

RUDNICKI, Dani; VEECK, Matheus Oliveira. Sobre o direito à comunicação e acesso dos presos à internet. Revista Brasileira de Sociologia, v. 5, n. 2, mai./ago. 2018.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Prólog de Norberto Bobbio. Trducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés. Segunda edición. Madrid: Trotta. 1997.

GIACOMOLLI, Nereu. A prisão preventiva em face da lei 13.964/2019. In: Pacote anticrime: reformas processuais: reflexões críticas à luz da lei 13.964/2019 / organização Rodrigo Oliveira de Camargo, Yuri Felix. 1 ed. Florianópolis [SC]: Emais. 2020.

___________. Prisão, liberdade e as cautelares alternativas ao cárcere. São Paulo: Marcial Pons. 2013.

LOPES JÚNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011.

LOPES JÚNIOR, Aury, ROSA, Alexandre Morais da. Mais uma vez: não confunda a função da prisão cautelar. ConJur. Publicado em 24 de maio de 2019. Disponível aqui .Acesso em: 2 jul. 2020.

MORETTO, Rodrigo. Crítica interdisciplinar da pena de prisão: controle do espaço na sociedade do tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005.


NOTAS

[1] No referido artigo faço o apontamento e a crítica de que 90 (noventa) dias para a (re)análise da necessidade da manutenção do aprisionamento preventivo é um tempo excessivo e de que em meu livro, fruto da minha Dissertação de Mestrado, no PPGCCRIM da PUCRS, havia proposto o prazo de 60 (sessenta) dias para a (re)análise. Também no referido artigo apontei a origem do prazo de 90 (noventa) dias como sendo o PL 8.045/2010, Art. 562, do “Novo Código de Processo Penal”, veja: “Qualquer que seja o seu fundamento legal, a prisão preventiva que exceder a 90 (noventa) dias será obrigatoriamente reexaminada pelo juízo ou tribunal competente, para avaliar se persistem, ou não, os motivos determinantes da sua aplicação, podendo substituí-la, se for o caso, por outra medida cautelar.” CASTILHOS, Tiago Oliveira de. O prazo razoável da prisão preventiva: inovações do Pacote Anticrime. Canal Ciências Criminais. Publicado em 28 de junho de 2020. Disponível aqui. Acesso em: 2 jul. 2020. Para ver o Novo Projeto de Código de Processo Penal. BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Proposições. PL 8.045/2020, p. 104. Disponível aqui. Acesso em: 2 jul. 2020.

[2] Escrevi: “Mesmo assim, entendeu-se pela proposição de um tempo máximo para a (re)análise da necessidade da prisão preventiva de até 60 (sessenta) dias, ou seja, o juízo deverá reexaminar a manutenção da coerção preventiva, no máximo, até 60 (sessenta) dias após a data em que ocorreu a determinação da prisão preventiva e, ao final desse prazo, justificar, fundamentadamente, atento à complexidade de cada processo, a necessidade de prorrogação dessa medida excepcional privativa de liberdade, ou das medidas alternativas á prisão, diferente do que fora proposto, de maneira irrazoável, no artigo 559, §2º do PL 8.045/2010, tomando por base o tempo para o reexame proposto no artigo 562 do aludido projeto de lei.” CASTILHOS, Tiago Oliveira de. Prisão cautelar e prazo razoável. Curitiba: Juruá. 2013, p. 163.

[3] RUDNICKI, Dani; VEECK, Matheus Oliveira. Sobre o direito à comunicação e acesso dos presos à internet. Revista Brasileira de Sociologia, v. 5, n. 2, mai./ago. 2018, p. 72.

[4] O autor explica que o tempo no interior do cárcere é um tempo de “estagnação” sendo um dos seus objetivos a manutenção do condenado nesta condição sendo que nem a morte o liberta. “Vê-se que o sistema carcerário tem como um de seus objetivos, da forma como é aplicado, não a preparação do condenado para o devir, mas a rememorização do fato que levou-o até aquela posição, ou seja, trata-se de uma máquina de estagnação temporal no passado, mantendo-o encarcerado num tempo do qual ele jamais sairá, (…).” Tudo foi arquitetado para que o encarcerado fique vinculado a este tempo ad eternum sofrendo as consequências dele mesmo em um tempo das novas tecnologias e das mídias sociais. MORETTO, Rodrigo. Crítica interdisciplinar da pena de prisão: controle do espaço na sociedade do tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005, p. 98.

[5] O autor apresenta que havia uma previsão anterior a do fumus commissi delicti houve a inclusão no CPP por meio da nova lei do periculum libertatis antes reclamada pela doutrina. GIACOMOLLI, Nereu. A prisão preventiva em face da lei 13.964/2019. In: Pacote anticrime: reformas processuais: reflexões críticas à luz da lei 13.964/2019 / organização Rodrigo Oliveira de Camargo, Yuri Felix. 1 ed. Florianópolis [SC]: Emais. 2020, p. 244.

[6] O autor esclarece que a medida cautelar deve ter como fundamentação elementos “fáticos idôneos”, ou seja, conforme “(…). Assim, toda medida cautelar, inclusive a prisão preventiva, há de receber fundamentação fática idônea, congruente com uma das hipóteses legais (art. 93, IX, CF, arts. 312, § 2º e 315, CPP).” GIACOMOLLI, Nereu. A prisão preventiva em face da lei 13.964/2019. In: Pacote anticrime: reformas processuais: reflexões críticas à luz da lei 13.964/2019 / organização Rodrigo Oliveira de Camargo, Yuri Felix. 1 ed. Florianópolis [SC]: Emais. 2020, p. 244.

[7] Na forma do Art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, o habeas corpus é remédio jurídico contra “(…) coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.” No CPP a partir do Art. 647, no caso da “coação ilegal”, pois a prisão preventiva não (re)analisada passa a ser ilegal, na forma do parágrafo único do Art. 316 do mesmo Codex.

[8] GIACOMOLLI, Nereu José. Prisão, liberdade e as cautelares alternativas ao cárcere. São Paulo: Marcial Pons. 2013, p. 22 e 23.

[9] LOPES JÚNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011, p. 85.

[10] A prisão foi banalizada no Brasil conforme explicam os autores, veja: “No Brasil, as prisões cautelares estão excessivamente banalizadas, a ponto de primeiro se prender para depois ir atrás do suporte probatório que legitime a medida. Além do mais, está consagrado o absurdo primado das hipóteses sobre os fatos, pois se prende para investigar, quando, na verdade, primeiro se deveria investigar, diligenciar, e somente após prender, uma vez suficientemente demonstrados o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.” LOPES JÚNIOR, Aury, ROSA, Alexandre Morais da. Mais uma vez: não confunda a função da prisão cautelar. ConJur. Publicado em 24 de maio de 2019. Disponível aqui. Acesso em: 2 jul. 2020.

[11] Art. 4º Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas: I – a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se: a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco; b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus; c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa; Disponível aqui. Acesso em: 5 jul. 2020. Ao que tudo indica não atendida pela Magistratura Nacional, mesmo com a “recomendação”. Não há um respeito da lei muito menos um respeito da recomendação.

[12] Explica o autor que o juiz deve se submeter à lei independente de suas considerações morais ou que se vinculem a seus valores, pois está ele vinculado, deve ele seguir a lei, pois tem como dever o cumprimento dela. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Prólog de Norberto Bobbio. Trducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés. Segunda edición. Madrid: Trotta. 1997, p. 34 e 35.

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Tiago Oliveira de Castilhos