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Defender o garantismo não significa ser a favor da impunidade!

 

Por Henrique Saibro

Advogar favoravelmente ao garantismo no Brasil é, na opinião da maioria, pactuar com a “impunidade”. O etiquetamento semântico desdobra-se pela perda gradual de sua significação, na medida em que os próprios defensivistas do garantismo desconhecem, a fundo, o seu sentido. Tornaram-se comuns cenas de discussões maniqueístas de operadores do Direito. O que defende um grau menor de repressão penal se auto intitula garantista; o que advoga no sentido de uma resposta estatal mais repressiva se diz antigarantista.

Todavia, um exercício exegético da palavra parte do pressuposto de que ser garantista não significa adotar, necessariamente, uma postura insubmissa à intervenção jurídico-penal, pois é a própria Constituição – carta embrionária da teoria garantista – que exige, em determinados âmbitos, a intervenção jurídico-penal.

Portanto, a apropriada postura garantista é aquela que assume uma posição contrária à interferência penal, sempre que esta se manifestar constitucionalmente ilegítima, de modo que decidir em detrimento do acusado assume, também, uma postura garantista, desde que a carga probatória indique essa medida como necessária (FELDENS, 2012, p. 52). Entretanto, a aplicação do garantismo tornou-se utópico na praxis forense.

Nos tempos atuais, cuja lógica processual que reina em nosso modus operandi é a de que quanto mais curto o processo melhor (AMARAL, 2008, pp. 139-141) – ignorando toda a sua dinâmica –, quando cometido um crime e apontado o suspeito, o castigo deve ser imediato; pensar em garantias retardaria muito a marcha processual.

Trata-se de pensamento risível. First things first. O castigo não pode assumir papel sumário na persecutio criminis, dada a sua última ratio (e não primária). Esse é o escólio de PACKER (1968, p. 250): the criminal sanction is the law’s ultimate threat. […] The sanction is at once uniquely coercive and, in the broadest sense, uniquely expensive. It should be reserved for what really matters.

Sem falar que a própria existência de um processo penal já deve ser visto como pena. CARNELUTTI (1950, p. 70), tempos atrás, já adiantava que literalmente as palavras processo e pena possuíam um significado diverso: “el proceso alude a una evolución; y la pena, por el contrario, a un sufrimiento”. Todavia, aprofundando o estudo de ambos os conceitos, é inegável que “la pena es proceso, no solo en cuanto procede del delito, sino además en cuanto se actúa a través de una evolución”.

FERRAJOLI (2006, p. 716) sempre sustentou que o cárcere preventivo não tem sido utilizado somente para tutelar o processo, mas também para gerar uma imagem de defesa social aos cidadãos, ampliando, portanto, as causas de incidência da prisão cautelar – típico da política law and order.

Para além da criminologia positivista europeia dos séculos XIX e XX, o pendor atual é expandir o Direito Penal, sob a égide da broken windows theory, da lavra de KELLING e WILSON, escrita em 1982 – que causou um considerável aumento de prisão nos EUA. Trata-se de um sistema próprio do Estado liberal, que desbancou o Welfare State, que possuía como aparato repressivo-penal a ultima ratio legis. É dizer, o Direito Penal era acionado apenas quando os demais instrumentos de controle se demonstravam ineficazes (CARVALHO, 2010. p. 96).

Alerta MALAGUTI BATISTA (2011, p. 103) que a política criminal que atualmente norteia o nosso Estado é a de tolerância zero, oriunda da “lei e ordem” (embrionada da teoria das janelas quebradas). Seu ápice foi nos EUA, mas “já é página virada em Nova York e recebeu profundas e oportunas críticas da criminologia em geral”.

Sem adentrar na discussão acerca do despreparo da polícia militar para lidar com a sociedade civil, a política de repressão máxima/tolerância zero abre um leque imenso para atuações desmedidas por parte dos milicianos. Isso porque, qualquer ação comezinha é crime – e todo autor da ação é criminoso (portanto, inimigo).

Retrato disso é o que se observa há anos “nas ações violentas contra ambulantes que têm suas mercadorias e bens pessoais arbitrariamente apreendidos e com moradores em situação de rua, que são simplesmente ‘varridos’ ou ‘lavados’ pelos órgãos de limpeza urbana com a ajuda das guardas civis” (O papel da polícia no Estado de Direito. Boletim IBCCRIM, n. 246, maio. 2013). A problemática é tão intensa que a militarização do policiamento ostensivo foi questionada pelo Conselho de Direitos Humanos da ONU, que, noticia o IBCCRIM, sugeriu a extinção das Polícias Militares no Brasil.

A constatação da pesquisa empírica, nos últimos cinquenta anos, vai pelo fracasso da pena privativa de liberdade com respeito a seus objetivos proclamados, levando a uma inversão de sinal: uma política criminal minimalista – a redução da incidência do sistema penal (BATISTA, 2011, p. 35).

O projeto de construção de uma Conferência Nacional de Segurança Pública com cidadania (CONSEG) reconheceu que a segurança pública no Brasil é uma mazela copiosa, partindo, forte aos estudos de ANDRADE, de um novo arquétipo “superador do paradigma punitivo que historicamente a orienta e cujo ponto de partida é a definição constitucional da segurança como direito humano (social)” (2011, p. 35).

Para tanto, a Conferência defende a abertura do atual (cerrado) sistema de segurança pública fomentado por uma atuação de parcerias internas ao próprio Estado e governo com comunidades, universidades, mercado de trabalho, etc., além do surgimento de um movimento concreto de democratização e qualificação do debate e da deliberação no que tange à segurança pública – que, historicamente, é monopolizado pelo poder punitivo estatal (ANDRADE, 2011, p. 361).

A atual política de lei e ordem aplicada em terras tupiniquins, aliado ao discurso moralista e punitivista dos campos político e midiáticos – cujos escopos, respectivamente, são ganhos de votos e obtenção de lucro dos particionadores da mídia – explicam a explosão carcerária brasileira, cujos presos provisórios representam assustadoramente 40% dos detentos no país.

Mas quem ousa discutir a reforma desse sistema e defender o garantismo, isso é, a aplicação da Constituição Federal em casos criminais, numa mesa de bar? É melhor levar um segurança, pois corre-se risco de ser linchado. Mas para os linchadores, “cidadãos de bem”, não cabe a aplicação do Direito Penal. Estranho, não é mesmo?

Brasil-sil-sil!


REFERÊNCIAS

AMARAL, Augusto Jobim do. Violência e Processo Penal: Crítica Transdisciplinar sobre a Limitação do Poder Punitivo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008;

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

BATISTA, Vera Malaguti. Introdução Crítica à Criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2011;

CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. Buenos Aires: Bosch Y Cía. Editores, 1950. 1v;

CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010;

FELDES, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal: A Constituição Penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012;

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006;

PACKER, L. Herbert. The Limits of The Criminal Sanction. California: Stanford University Press, 1968.

_Colunistas-HenriqueSaibro

Autor

Advogado. Mestrando em Ciências Criminais. Especialista em Ciências Penais. Especialista em Compliance.
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