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O princípio da insignificância e a vingança privada

Por Chiavelli Facenda Falavigno

O Supremo Tribunal Federal discutiu, essa semana, um dos assuntos mais polêmicos em matéria de tipicidade penal, qual seja, o princípio da insignificância. O princípio da insignificância, sabe-se, causa a atipicidade material do delito, devido, principalmente, à irrelevante lesão ao bem jurídico causada pela conduta perpetrada.

A isso se somaram outros critérios definidos pela jurisprudência, todos bastante coincidentes e pouco claros, como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.[1] Tais critérios, nota-se, de conteúdo bastante subjetivo, pouco auxiliaram na pacificação do entendimento dos tribunais pátrios.

Na discussão que tomou forma essa semana, ganhou destaque o voto do Ministro Teori Zavascki, segundo o qual cabe ao magistrado em primeiro grau a análise, caso a caso, da viabilidade ou da não viabilidade de aplicação do referido princípio. O intérprete é, mais do que nunca, o protagonista no manejo da fórmula jurídica, que se trata de inegável expressão de criatividade judicial pro reo.[2]

No curto espaço dessa coluna, pretendo, no entanto, destacar um dos fundamentos utilizados pelo referido ministro no sentido da redução de incidência do princípio, e que ganhou destaque no sítio do Supremo Tribunal Federal. Trata-se da seguinte argumentação:

No entendimento do ministro, é inegável que a conduta – cometimento de pequenos furtos – não é socialmente aceita e que, ante a inação do Estado, a sociedade pode começar a se proteger e buscar fazer “justiça com as próprias mãos”. Argumentou, ainda, que a pretexto de proteger o agente, a imunização da conduta acabará deixando-o exposto a situação de justiça privada, com consequências imprevisíveis e provavelmente mais graves.[3]

Tal justificativa me lembrou, de pronto, aquelas já tão debatidas decisões que decretam a prisão preventiva do acusado em prol de sua própria segurança, de forma a impedir seu linchamento. O raciocínio é tão ilógico, que consiste, basicamente, em causar, tendo por meio o Poder Público, um mal injusto a um indivíduo, de forma a impedir que este sofra um outro mal maior por parte dos particulares. Ora, se não se pode balizar a incidência ou não do direito penal no clamor público, quanto o menos na possibilidade de que integrantes da sociedade cometam um crime grave contra o indivíduo, como se um comportamento ilícito estivesse a autorizar o abuso injusto do poder punitivo por parte do Estado em detrimento do acusado. Como se o cárcere fosse um abrigo, um local para a proteção da integridade física. É, para dizer o mínimo, risível.

Tal fundamentação equivaleria a que agentes do Estado, visando a prevenir crimes contra o patrimônio, publicassem decisões proibindo os cidadãos de bem de adquirirem posses, ou mesmo de transitarem livremente pela rua. Ora, se o princípio da insignificância é um direito, e tendo o acusado preenchido seus requisitos, cabe sua aplicação efetiva, de forma a concretizar a política criminal de intervenção mínima, que – pasme-se – encontra abrigo na nossa Constituição.

O linchador, o justiceiro vingador, e todo aquele que usa de suas próprias mãos para concretizar o que acredita ser o mais justo, é, sim, um criminoso, igual ou mesmo pior que aquele que está, no momento, respondendo pelo furto. E, assim, como criminoso deve ser tratado: se cometer o crime de linchamento, deve por ele ser punido, tendo também direito a todas as garantias constitucionais em seu julgamento. Esse é o direito penal racionalizado, o que minimamente se espera de um Estado que se diz de direito.

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[1] HC 84412, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v. 94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963.

[2] Sobre o tema, minha obra: FALAVIGNO, Chiavelli. Interpretação judicial criativa pro reo em direito penal. Porto Alegre: Nuria Fabris editora, 2015.

[3] Disponível aqui. Acesso em 05.08.2015.

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