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O princípio da provisoriedade nas medidas cautelares penais

Por Henrique Saibro

Prosseguindo o estudo da principiologia cautelar no processo penal, no tocante à provisoriedade, em que pese a nomenclatura quase confundir-se com a de antes estudada (provisionalidade), ambos os princípios se diferenciam, pois a provisoriedade está intimamente ligada ao aspecto temporal, partindo do pressuposto de que toda prisão cautelar é temporária. Portanto, a prisão provisória já deve começar – ou ao menos deveria – com o seu fim programado.

Todavia, em face da falta de amparo legal quanto ao tempo máximo de duração de uma prisão preventiva – diferentemente da prisão temporária (Lei 7.960/89) –, bem como a carência de qualquer sanção caso o tempo razoável venha a ser extrapolado, situações absurdas como as do caso abaixo têm se mostrado não tão raras na praxis jurídica:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO LIMINAR. SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO. NÃO CONHECIMENTO. ILEGALIDADE PATENTE. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO DA SEGREGAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM NÃO CONHECIDA E CONCEDIDA DE OFÍCIO. […] III. Segregação cautelar que se estende por mais de cinco anos, prazo evidentemente longo e que ultrapassa o razoável, a despeito da eventual complexidade dos autos, quanto mais se tal lentidão ocorre a despeito de já ter se efetivado a pronúncia do paciente. […] (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC. 196.566, Quinta Turma. Relator Ministro Gilson Dipp. Brasília, publicado em 31-08-2011. Lex: Jurisprudência do STJ, v. 266, p. 184 – grifo nosso).

A primeira lição a ser tomada ao discorrer acerca da provisoriedade, a fim de evitar casos infelizes como o anteriormente citado, é partir da concepção de que não existe pena apenas quando sentenciado o processo, senão durante a própria tramitação dos autos. Ou seja, processo também é a uma forma de apenamento.

CARNELUTTI[1], tempos atrás, já adiantava que literalmente as palavras processo e pena possuíam um significado diverso: “el proceso alude a una evolución; y la pena, por el contrario, a un sufrimiento”. Todavia, aprofundando o estudo de ambos os conceitos, é inegável que “la pena es proceso, no solo en cuanto procede del delito, sino además en cuanto se actúa a través de una evolución[2].

Portanto, o abalo psicológico da pena começa a aflorar a vida do imputado desde quando investigado; iniciada a longa marcha processual, o apenamento só tende a aumentar, pois o sofrimento progride conforme a duração do feito, sendo seu custo ainda maior “a partir do momento em que se configurar a duração excessiva do processo, pois então, essa violência passa a ser qualificada pela ilegitimidade do Estado em exercê-la”.[3]

O legislador brasileiro optou pela “doutrina do não-prazo” ao deixar de estipular um limite máximo de tempo para a duração do processo (artigo 5º, inciso LXXVIII, da Lei Maior[4]). Ademais, sendo a legislação infraconstitucional da mesma forma omissa quanto ao limite temporal da prisão cautelar, a jurisprudência pátria tentou impor o ideal de que superada a soma dos prazos que formam o procedimento de cada caso criminal (por exemplo, 81 dias para o procedimento ordinário), e o réu continuasse enclausurado sem que a sentença houvesse sido prolatada, estaria configurado o excesso de prazo.

Todavia, nada disso vem sendo aplicado pelos tribunais, sobretudo por inexistir sanção aos casos que extrapolam o limite razoável de detenção cautelar, além de tal entendimento não ter caído no agrado do senso comum, “adorador do simbólico e fracassado law and order”.[5] A prática demonstra a ineficácia da aludida construção jurisprudencial:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTE. Por mais que conste dos autos o transcurso de prazo superior a 81 dias quanto à segregação do paciente, a alegação de excesso de prazo resta esvaziada ante à informação de que o desenrolar do feito está a contento, na fase da instrução processual, com a produção da prova oral em vigência. Esse dado aliado à constatação de que o fato imputado ao paciente é complexo, pois praticado com ameaça, torna plausível a manutenção da prisão sob os fundamentos vertidos pelo juízo originário e justificado o prolongamento da instrução. A existência de condenações, com trânsito em julgado, por fatos semelhantes, evidenciam a necessidade da prisão para a garantia da ordem pública e para a segurança da aplicação da lei penal, diante de nova acusação. ORDEM DENEGADA (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. HC. 70044524049, Quinta Câmara Criminal. Relator Desembargador Diogenes Vicente Hassan Ribeiro. Brasília, publicado em 13-10-2011. Lex: Jurisprudência do TJ/RS).

Entende-se o propósito da manutenção da prisão preventiva da decisão acima: o fato imputado ao réu é complexo. Inquestionável que existam casos mais trabalhosos, que exijam maior dilação probatória, enquanto outros demandam menos pedidos e possibilitam decisões mais ágeis.

Mas possibilitar total discricionariedade ao magistrado no tocante ao prazo da prisão preventiva, ou seja, deixar o tempo da segregação cautelar ao mero bom senso do julgador, não nos parece uma alternativa correta optada pelo legislador frente à nossa realidade carcerária. É necessário, sim, impor um limite temporal para esse instituto, sob pena de igualar as garantias do preso preventivo com as do definitivo[6].

Aliás, não apenas impor um limite de tempo expresso quanto à duração da prisão preventiva no CPP, senão também prever sanções ao extrapolamento de tal garantia, como, por exemplo, a automática soltura do imputado[7], são objetos urgentes para uma futura e verdadeira reforma processual penal.[8]

A nossa legislação não deve ignorar a latente lacuna jurídica que vem se mantendo com o passar dos anos, não tendo nenhuma “reforma” sido capaz de suprir a falta de prazo máximo para cumprimento de uma grave prisão cautelar, prevalecendo verdadeiros “tempos mortos”[9] da lei, possibilitando que o Judiciário fique inerte ou atue de maneira deveras morosa, sem que esse tempo seja contado como excesso de prazo na prisão cautelar. Afinal, BADARÓ e LOPES JR. aduzem que a única explicação para a inexpressão do legislador é o fato de que “a arrogância jurídica não quer esse limite, não quer reconhecer esse direito do cidadão e não quer enfrentar esse problema”.[10]

Por fim, é comum algumas pessoas confundirem a provisoriedade com a celeridade processual. O fator tempo, aqui tratado, volta-se ao prazo da prisão cautelar imposta ao investigado/réu e não unicamente ao prazo de julgamento do feito. Ademais, nos moldes da valiosa lição de AMARAL,

atropelar o tempo tornando-o mais célere é tolher os direitos de defesa, da mesma forma que procrastiná-lo demasiadamente também representa sofrimento desnecessário como forma de punição do réu.[11]


[1] CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. Buenos Aires: Bosch Y Cía. Editores, 1950. p. 70. 1v.

[2] Desde la primera sospecha del delito, que pone en movimiento el mecanismo judicial, al último acto, que cierra la expiación, el castigo se desperça a manera de uma cadena, a la que el concepto de proceso corresponde exactamente” (idem. op. cit. p. 70).

[3] LOPES JÚNIOR, Lopes; BADARÓ, Gustavo. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 61.

[4] Art. 5º, LXXVIII, da Lei Maior: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

[5] LOPES JÚNIOR, Lopes; BADARÓ, Gustavo. op. cit. p. 104.

[6] Luigi Ferrajoli critica a indiferença de tratamento entre o preso preventivo e o já condenado definitivamente. Ao cidadão que é imposta uma medida cautelar, como uma prisão preventiva, “deveria ao menos ter o direito de cumpri-la em institutos dotados de todas as comodidades de um bom albergue” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 717). Nesse mesmo sentido defendia Vicenzo Manzini (Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa – América, 1952. p. 633-634. 3v.).

[7] Na Argentina é previsto no artigo 141 do Código Procesal Penal que estando o acusado preso, o processo não poderá durar mais do que dois anos.

[8] “Alguns padrões de conexão com a Constituição Federal e com os diplomas internacionais humanitários, em razão de sua debilidade, desaparecem nas forças da cooptção e da resposta policialesca e penológica das reformas, desvinculados funcionalmente das atribuições de cada sujeito processual” (GIACOMOLLI, Nereu. Reformas (?) do Processo Penal: Considerações Críticas. Rio de Janeiro, 2008. p. 2).

[9] DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 262.

[10] LOPES JÚNIOR, Aury; BADARÓ, Gustavo. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 106.

[11] AMARAL, Augusto Jobim do. Violência e Processo Penal: crítica transdisciplinar sobre a limitação do poder punitivo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 141-142.

HenriqueSaibro

Autor

Advogado. Mestrando em Ciências Criminais. Especialista em Ciências Penais. Especialista em Compliance.
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