O processo penal no Brasil é mesmo arbitrário?

Por Vilvana Damiani Zanellato

A intensidade e a maneira como vem se expondo, nos meios informativos, questões relacionadas à condução do processo penal levam à falsa percepção/conclusão de que, no Brasil, o processo penal é conduzido, via de regra, de modo arbitrário.

Tal premissa em destaque não é verdadeira!

Sem desrespeitar (muitíssimas) opiniões diversas, porém, por ter a incumbência de tratar do assunto, há (também muitíssimos) anos, não só no serviço público, mas, primordialmente, em sala de aula, é que se sente o encargo de, ao menos de maneira breve, expor alguns esclarecimentos quanto ao tema.

Antes de se tratar de práxis, atente-se à evolução, ainda que lenta, legislativa quanto à matéria, em especial, no que concerne à liberdade, a partir da edição do (atual[1]) Código de Processo Penal, que entrou em vigor em 1942!

Não se olvida que o ordenamento processual penal brasileiro, à época em que editado (sob o perfil italiano fascista) e do início de sua vigência, tinha contornos autoritários e, na atualidade, considerados arbitrários, a exemplo da “presunção da culpabilidade” e da prevalência da tutela da segurança pública em detrimento da liberdade individual, assim contidos e confessados na própria exposição de motivos[2].

Durante muitos anos conviveu-se com a ideia de que o silêncio de quem era submetido ao processo penal poderia ser utilizado em seu desfavor.

Logicamente, chegaria o dia em que referidos contornos, acertadamente, deixariam de persistir.

E foi na década de 70 que se deu início a algumas flexibilizações referentes a normas que restringiam a liberdade individual e que, finalmente, veio a se consolidar com a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Não poderia ser diferente no Estado Social Democrático de Direito!

Com a Constituição da República, finalmente, adotou-se o caráter garantista (em sua integralidade, note-se, nos moldes como expostos por FERRAJOLI[3]), que, também acertadamente, inverteu a concepção da “presunção da culpabilidade” para a “situação de inocência” com relação àqueles que se veem obrigados a responder processo criminal.

O amplo sistema de garantias individuais e a contextualização de um “processo penal justo”, aliados à adoção do sistema penal acusatório, afastam a prática de qualquer arbitrariedade que venha a se cogitar em produzir.

A supremacia da Lei Fundamental, ainda que a passos curtos e enquanto não aprovado no novo CPP[4], vem paulatinamente gerando uma série de modificações legislativas, sob pena de manter-se incoerências bizarras entre as normas processuais e as normas constitucionais.

Em 2003, foi editada a Lei nº 10.792, que garantiu entrevista prévia do réu com seu defensor, não deixando qualquer margem de dúvidas quanto à natureza do interrogatório, cujo ato, antes visto como meio de prova, passou a ser considerado, principalmente, meio de defesa.

Em 2004, a Emenda à Constituição nº 45, acrescentou ao art. 5º, os parágrafos 3º e 4º, dando o mesmo status de emenda aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se aprovados, com quórum qualificado, pelo Congresso Nacional, além de declarar a submissão do Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional.

Em 2008, não foi diferente. Houve edição de três leis ordinárias com substanciosas alterações, dentro do próprio (e então autoritário) CPP, com reflexos na legislação esparsa, fazendo-se reconhecer, definitivamente, o “Processo Penal Constitucional”.

Referidas leis trouxeram inúmeras novidades no que toca: ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida (Lei nº 11.689/2008), podendo-se dar destaque quanto à desnecessidade da presença do réu perante o Tribunal do Júri[5]; à produção e à admissão de provas (Lei nº 11.690/2008), especialmente quanto à impossibilidade de proferir sentença condenatória fundada tão somente em prova produzida sem o crivo do contraditório; e aos ritos procedimentais (Lei nº 11.719/2008), principalmente quanto à viabilidade de se prolatar decisão de absolvição sumária (sem a instrução probatória) e pertinente à inversão do momento processual em que realizado o interrogatório (que passou a ser o último ato), bem assim à adoção da sistemática norte-americana do cross-examination da audiência de oitiva de testemunhas (acusação e defesa formulam perguntas direta e primeiramente às testemunhas, mitigando a intervenção do magistrado).

Por fim, e talvez a mais importante de todas as adaptações legislativas, em 2011, sobreveio a Lei nº 12.403, que promoveu diversas alterações relacionadas à prisão cautelar, instituindo medidas outras diversas da prisão.

O processo penal, afinal, é instrumento de salvaguarda dos (nossos) direitos e da liberdade individual.

É claro que a legislação, por si só, não leva à sua própria eficácia. Como em qualquer outro segmento, arbitrariedades ainda são cometidas, mas, atente-se, de modo isolado e sob pena de ser adequadamente repreendida, assim também garantido pelo ordenamento jurídico brasileiro e internacional.

A máxima de que é preferível absolver um culpado que condenar um inocente prevalece e sempre deve prevalecer, porém, não devemos utilizá-la, sem autoridade, e de modo generalizado e deturpado.

O que não é crível e nem digno de aceitação é o apontamento genérico de que Magistrados, membros do Ministério Público, autoridades Policiais, entre outros, cometem atos arbitrários sem comedimento e, o que é mais grave, chancelados reiteradamente pelos Tribunais e Cortes Superiores (????) Trata-se de uma associação criminosa de autoridades, composta por integrantes de todas as instâncias????

Questiona-se: Por que toda essa exposição já tão conhecida por todos?

Responde-se: Para (re)lembrar aos esquecidos que – após manusear e estudar de modo aprofundado milhares de processos penais, referentes aos mais diversificados delitos (crimes gravíssimos, infrações de menor potencial ofensivo, contravenções, delitos de todas as espécies e repercussão), supostamente cometidos por pessoas sem e com prerrogativa de função ratione muneris (perante Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal), de diferenciadas classes sociais (tanto o sujeito ativo quanto o sujeito passivo), submetidos, um a um, ao debate sério com autoridades de instâncias ordinárias e extraordinárias –, ao menos como professora, não posso cometer a irresponsabilidade, perante meus alunos, e deixar de alertá-los de que, diariamente, por jogo de interesses, vem se divulgando, de maneira generalizada, a falsa percepção/conclusão de que o processo penal, no Brasil, é conduzido de modo arbitrário!

[1] Mais adequado tratar do “em vigor” Decreto-lei nº 3.689/41

[2] “Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre a tutela social”

[3] Sobre o tema, vide: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; e PELELLA, Eduardo (Org.). Garantismo Penal Integral. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. Entrará, em breve, em circulação.

[4] Desde 2008, encontra-se estagnado no Senado Federal o PL 156, que institui(ria) o novo (já antigo) CPP.

[5] A figura do réu, sentado, abatido e muitas vezes algemado, tinha(tem) estereótipo que pode gerar influência negativa perante o Tribunal do Júri.