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O processo penal no Brasil é mesmo arbitrário?

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Por Vilvana Damiani Zanellato

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A intensidade e a maneira como vem se expondo, nos meios informativos, questões relacionadas à condução do processo penal levam à falsa percepção/conclusão de que, no Brasil, o processo penal é conduzido, via de regra, de modo arbitrário.

Tal premissa em destaque não é verdadeira!

Sem desrespeitar (muitíssimas) opiniões diversas, porém, por ter a incumbência de tratar do assunto, há (também muitíssimos) anos, não só no serviço público, mas, primordialmente, em sala de aula, é que se sente o encargo de, ao menos de maneira breve, expor alguns esclarecimentos quanto ao tema.

Antes de se tratar de práxis, atente-se à evolução, ainda que lenta, legislativa quanto à matéria, em especial, no que concerne à liberdade, a partir da edição do (atual[1]) Código de Processo Penal, que entrou em vigor em 1942!

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Não se olvida que o ordenamento processual penal brasileiro, à época em que editado (sob o perfil italiano fascista) e do início de sua vigência, tinha contornos autoritários e, na atualidade, considerados arbitrários, a exemplo da “presunção da culpabilidade” e da prevalência da tutela da segurança pública em detrimento da liberdade individual, assim contidos e confessados na própria exposição de motivos[2].

Durante muitos anos conviveu-se com a ideia de que o silêncio de quem era submetido ao processo penal poderia ser utilizado em seu desfavor.

Logicamente, chegaria o dia em que referidos contornos, acertadamente, deixariam de persistir.

E foi na década de 70 que se deu início a algumas flexibilizações referentes a normas que restringiam a liberdade individual e que, finalmente, veio a se consolidar com a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Não poderia ser diferente no Estado Social Democrático de Direito!

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Com a Constituição da República, finalmente, adotou-se o caráter garantista (em sua integralidade, note-se, nos moldes como expostos por FERRAJOLI[3]), que, também acertadamente, inverteu a concepção da “presunção da culpabilidade” para a “situação de inocência” com relação àqueles que se veem obrigados a responder processo criminal.

O amplo sistema de garantias individuais e a contextualização de um “processo penal justo”, aliados à adoção do sistema penal acusatório, afastam a prática de qualquer arbitrariedade que venha a se cogitar em produzir.

A supremacia da Lei Fundamental, ainda que a passos curtos e enquanto não aprovado no novo CPP[4], vem paulatinamente gerando uma série de modificações legislativas, sob pena de manter-se incoerências bizarras entre as normas processuais e as normas constitucionais.

Em 2003, foi editada a Lei nº 10.792, que garantiu entrevista prévia do réu com seu defensor, não deixando qualquer margem de dúvidas quanto à natureza do interrogatório, cujo ato, antes visto como meio de prova, passou a ser considerado, principalmente, meio de defesa.

Em 2004, a Emenda à Constituição nº 45, acrescentou ao art. 5º, os parágrafos 3º e 4º, dando o mesmo status de emenda aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se aprovados, com quórum qualificado, pelo Congresso Nacional, além de declarar a submissão do Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional.

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Em 2008, não foi diferente. Houve edição de três leis ordinárias com substanciosas alterações, dentro do próprio (e então autoritário) CPP, com reflexos na legislação esparsa, fazendo-se reconhecer, definitivamente, o “Processo Penal Constitucional”.

Referidas leis trouxeram inúmeras novidades no que toca: ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida (Lei nº 11.689/2008), podendo-se dar destaque quanto à desnecessidade da presença do réu perante o Tribunal do Júri[5]; à produção e à admissão de provas (Lei nº 11.690/2008), especialmente quanto à impossibilidade de proferir sentença condenatória fundada tão somente em prova produzida sem o crivo do contraditório; e aos ritos procedimentais (Lei nº 11.719/2008), principalmente quanto à viabilidade de se prolatar decisão de absolvição sumária (sem a instrução probatória) e pertinente à inversão do momento processual em que realizado o interrogatório (que passou a ser o último ato), bem assim à adoção da sistemática norte-americana do cross-examination da audiência de oitiva de testemunhas (acusação e defesa formulam perguntas direta e primeiramente às testemunhas, mitigando a intervenção do magistrado).

Por fim, e talvez a mais importante de todas as adaptações legislativas, em 2011, sobreveio a Lei nº 12.403, que promoveu diversas alterações relacionadas à prisão cautelar, instituindo medidas outras diversas da prisão.

O processo penal, afinal, é instrumento de salvaguarda dos (nossos) direitos e da liberdade individual.

É claro que a legislação, por si só, não leva à sua própria eficácia. Como em qualquer outro segmento, arbitrariedades ainda são cometidas, mas, atente-se, de modo isolado e sob pena de ser adequadamente repreendida, assim também garantido pelo ordenamento jurídico brasileiro e internacional.

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A máxima de que é preferível absolver um culpado que condenar um inocente prevalece e sempre deve prevalecer, porém, não devemos utilizá-la, sem autoridade, e de modo generalizado e deturpado.

O que não é crível e nem digno de aceitação é o apontamento genérico de que Magistrados, membros do Ministério Público, autoridades Policiais, entre outros, cometem atos arbitrários sem comedimento e, o que é mais grave, chancelados reiteradamente pelos Tribunais e Cortes Superiores (????) Trata-se de uma associação criminosa de autoridades, composta por integrantes de todas as instâncias????

Questiona-se: Por que toda essa exposição já tão conhecida por todos?

Responde-se: Para (re)lembrar aos esquecidos que – após manusear e estudar de modo aprofundado milhares de processos penais, referentes aos mais diversificados delitos (crimes gravíssimos, infrações de menor potencial ofensivo, contravenções, delitos de todas as espécies e repercussão), supostamente cometidos por pessoas sem e com prerrogativa de função ratione muneris (perante Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal), de diferenciadas classes sociais (tanto o sujeito ativo quanto o sujeito passivo), submetidos, um a um, ao debate sério com autoridades de instâncias ordinárias e extraordinárias –, ao menos como professora, não posso cometer a irresponsabilidade, perante meus alunos, e deixar de alertá-los de que, diariamente, por jogo de interesses, vem se divulgando, de maneira generalizada, a falsa percepção/conclusão de que o processo penal, no Brasil, é conduzido de modo arbitrário!


[1] Mais adequado tratar do “em vigor” Decreto-lei nº 3.689/41

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[2] “Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre a tutela social”

[3] Sobre o tema, vide: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; e PELELLA, Eduardo (Org.). Garantismo Penal Integral. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. Entrará, em breve, em circulação.

[4] Desde 2008, encontra-se estagnado no Senado Federal o PL 156, que institui(ria) o novo (já antigo) CPP.

[5] A figura do réu, sentado, abatido e muitas vezes algemado, tinha(tem) estereótipo que pode gerar influência negativa perante o Tribunal do Júri.

_Colunistas-Vilvana

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