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STF: o propósito de enriquecimento ilícito não é fundamento suficiente para afastar o tráfico privilegiado

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O ministro Gilmar Mendes (STF) decidiu que o propósito de enriquecimento ilícito e a quantidade da droga, por si sós, não são circunstâncias suficientes para demonstrar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, sendo necessário que a autoridade judicial também fundamente com base em outros elementos capazes de embasar tal conclusão.

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A decisão liminar (HC 194.640/DF) tem o seguinte teor:

Decisão

Trata-se de habeas corpus impetrado por Mauro Atui Neto em favor de Genilson da Purificação Cerqueira, contra decisão monocrática de Ministro do STJ que não conheceu da impetração, nos autos do HC 627.956/SP. Adoto o relatório da decisão impugnada: “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Mauro Atui Neto em favor de Genilson da Purificação Cerqueira ao fundamento, em breve síntese, de que o paciente estaria experimentando ilegal constrangimento em virtude da r. sentença proferida pelo r. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Ourinhos, que o condenou a cumprir pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado, por incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/2006, lhe sendo negado o direito de recorrer em liberdade (fls. 1/7 e documentos fls. 8/35). O impetrante se insurge, em suma, sobre a inidoneidade na fundamentação da r. sentença no tocante a não aplicação do redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, vez que o fato de o paciente ter afirmado ser proprietário do entorpecente apreendido, por si só, não comprova eventual dedicação a atividades criminosas, nem tampouco que ele integre organização criminosa”. (eDOC 7, p. 1) Alega o impetrante que “o fundamento de o Paciente ter afirmado ser proprietário da droga, por si só, não tem o condão de afastar os requisitos do parágrafo 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06, pois, nem de longe, comprova eventual dedicação as atividades criminosas e muito menos integrar organização criminosa”. (eDOC 1, p. 5) Pleiteia a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei Antidrogas. Verifico, em consulta ao portal eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, que foi interposto agravo regimental contra o ato coator. É o relatório. Decido. Trata-se de writ negado colegiadamente por Tribunal de Justiça, com habeas corpus substitutivo de recurso não conhecido, monocraticamente, pelo Superior Tribunal de Justiça. A Segunda Turma desta Corte assentou que o writ não pode ser conhecido nessa hipótese (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, II, a, da Constituição Federal. Também a Primeira Turma firmou esse entendimento, cabendo citar: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011 e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012. Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, que verifico ocorrerem no presente caso. A sentença condenatória assim tratou da incidência da causa de diminuição de pena: “Interrogado em juízo nesta audiência, o réu confessou a prática do tráfico, mas negou que tenha transportado a maconha entre Estados da Federação. Afirmou que passou quinze dias na casa de seu amigo Ricardo, na cidade de Céu Azul, no Estado do Paraná, para conhecer a região. Disse que quando estava para retornar para o Estado da Bahia, seu amigo lhe disse que um indivíduo de nome Lucas, da cidade de Ourinhos, havia lhe oferecido R$10.000,00 para levar uma quantidade de maconha para a cidade de São Paulo. Disse que pegou a maconha na cidade de Ourinhos. Narrou que estava desesperado precisando de dinheiro e que aceitou fazer o transporte da droga por uma decisão de momento. A confissão do réu quanto ao tráfico foi corroborada pelos demais elementos de prova dos autos. Os policiais militares rodoviários Fábio Galan de Lima e Luiz Fernando de Oliveira Silva afirmaram que, em patrulhamento em combate ao tráfico e outros ilícitos, avistaram o veículo conduzido pelo réu, que transitava em velocidade um pouco acima do normal. Disseram que levaram em conta também o fato de o veículo ser de outro Estado da Federação e resolveram abordá-lo. Narraram que o réu estava mito nervoso e que saiu do veículo gesticulando muito, razão pela qual resolveram fazer uma revista minuciosa no veículo. Afirmaram que localizaram os diversos tabletes de maconha escondidos embaixo dos bancos, nas portas e no porta-malas. Disseram que o réu lhes narrou que havia ido ao velório de sua avó, na cidade de Céu Azul, no Estado do Paraná, onde havia conhecido um indivíduo de nome Lucas, que lhe havia oferecido a maconha por R$5.000,00, e que estava indo para São Paulo, onde pretendia vendê-la no Bairro do Morumbi por R$10.000,00”. (eDOC 2, p. 2) “Ou seja, os elementos de prova dos autos permitem concluir que o réu pretendeu lucrar com a aquisição da maconha no Estado do Paraná e a sua revenda em São Paulo e, abordado no caminho, de forma espontânea, narrou a verdade aos policiais rodoviários federais, mas alterou a sua versão em juízo com a intenção inequívoca de afastamento da causa de aumento de pena e visando à incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06”. (eDOC 2, p. 3) “Em que pesem as judiciosas alegações defensivas, inviável a aplicação ao caso concreto da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, tendo em vista que o réu não pode ser qualificado como mula, já que se afirmou proprietário da maconha que transportava”. (eDOC 2, p. 4) Da análise dos trechos acima transcritos, observa-se que o Juízo de origem se valeu, apenas do propósito de obter lucro com o tráfico, para negar aplicação ao redutor, também chamado de tráfico privilegiado. A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). O propósito de enriquecimento ilícito, bem como a quantidade da droga, são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III – É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV – Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) Nos termos assentados na doutrina: “(…) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (…)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). Ante o exposto, concedo a ordem do presente habeas corpus a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, ainda, o regime prisional e analisando possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos autos da Ação Penal 1500139-89.2020.8.26.0578. (HC 194.640-DF; Relator: Min. GILMAR MENDES; Julgamento: 09/12/2020; Publicação: 11/12/2020; Órgão julgador: Segunda Turma)

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