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O que dizer sobre a prisão do deputado Daniel Silveira?

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Foi decretada na terça-feira (16/02) a prisão do deputado Daniel Silveira, fato que gerou grande repercussão na mídia e também no mundo acadêmico, tendo em consideração suas peculiaridades e as divergências de opinião acerca da sua (in)constitucionalidade.

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A prisão foi decretada de ofício pelo Ministro Alexandre de Morais, após a veiculação de um vídeo onde o parlamentar critica violentamente o STF e o Estado democrático, bem como ministros, contendo também ofensas e defesa do AI-5 – entendido como o marco que inaugurou o período mais sombrio da ditadura e que concluiu uma transição que instaurou de fato um período ditatorial no Brasil.

O voto do Ministro relator Alexandre de Morais foi acompanhado por unanimidade, de modo que os onze ministros do Supremo entenderam pela legalidade da manutenção da segregação do deputado.

Em audiência de custódia realizada na tarde desta quinta-feira (18/02), foi mantida a prisão do parlamentar, de modo que “eventual conversão para prisão preventiva ou concessão de liberdade só serão analisadas posteriormente, a depender da decisão da Câmara sobre a manutenção ou não da prisão”.

A questão da audiência de custódia, inclusive sobre a indispensabilidade da solenidade – aqui compartilhamos do entendimento de que à luz do melhor Direito, deveria sim ter acontecido, assim como ocorreu – também foi motivo de discussão jurídica, uma vez que há o problema de possível parcialidade e contaminação dos ministros que já haviam se manifestado a favor da segregação. Em relação ao tema, ainda há inúmeras controvérsias, que escapariam à proposta deste breve escrito.

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A partir de uma análise meramente processual, deixando de lado o juízo de valor acerca das declarações feitas pelo parlamentar, deve-se entender que a mesma não encontraria respaldo legal, conforme se verá a seguir.

Parafraseando o jurista Gustavo Badaró, tem-se que a decisão que decretou a prisão em flagrante delito por crime inafiançável não é correta em razão da suposta confusão entre ‘crime inafiançável’ e ‘situação concreta de não concessão de fiança’.

A valer, o que constitui um ‘crime inafiançável’ por natureza é a previsão legal (art. 323 do CPP), o que não pode ser confundido com a previsão do artigo 324 do CPP, onde estão elencadas as situações concretas onde não se poderá ser concedida a fiança.

Destarte, crimes inafiançáveis estão previstos por lei – a possibilidade de extensão da inafiançabilidade também não é o objeto do presente escrito – e o conceito está ligado à natureza do crime; refere-se à possibilidade ou não de ser dada a contracautela processual da fiança.

A possibilidade no caso concreto de aplicação da fiança é ditada pelo magistrado, quando se analisa acerca da sua suficiência para suprimir (com ou sem outras medidas) a cautelar de prisão.

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Um grande problema que surge aqui é o fato de que a Constituição não coloca no rol de inafiançáveis os crimes imputados ao parlamentar, previstos na principalmente Lei de Segurança Nacional (artigos 17, 18, 22, I e IV, 23, I, II e IV, e 26). Com efeito, todos estes tipos são afiançáveis; neste condão, pode-se estar diante de uma situação de ‘roupagem de inafiançabilidade’ para possibilitar a prisão nos moldes da imunidade parlamentar prevista no artigo 53, §2º, da Carta Magna:

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

[…] §2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

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 A imunidade parlamentar (freedom from arrest) é herdada no nosso ordenamento pelo direito anglo saxão. Entendendo-se que a imunidade é dividida entre imunidade material e imunidade prisional, é também necessária para que os membros do governo possam atuar de maneira livre no exercício de seus mandatos, sem sofrerem risco de represálias por suas ações nesse exercício de função.

Ocorre que a imunidade parlamentar encontra limites. Legalmente, estes estão previstos no artigo 53 da Constituição, acima colacionado. O limite prisional está no parágrafo segundo do dispositivo; a imunidade material é um caso mais complexo e subjetivo, devendo ser analisada de acordo com a razoabilidade. De qualquer forma, a propagação de discurso de ódio e fomentação de crimes, tanto quanto indivíduos quanto a instituições, não deve ser confundida com a liberdade de expressão ou com o direito de imunidade previsto no caput do dispositivo em comento.

Toda corte jurídica é prenhe de influências externas, seja pela política, pela mídia, por interesses de terceiros, etc.; o STF não é diferente. Diante disso, analisando-se o caso holisticamente, de acordo com os influxos políticos que interferem vigorosamente dentro deste contexto, há de se indagar acerca de um Direito penal do autor, o que coloca o processo acusatório como um todo em risco.

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Na fundamentação da decisão encontra-se problemas. Reconhece-se a flagrância e permanência criminosa. Neste sentido, há de se pontuar entendimentos no sentido de que a conduta pode ser caracterizada como crime instantâneo com efeitos permanentes (efeitos da consumação que se perpetuam, diferentemente, por exemplo da posse, depósito de drogas).

Superada (ou não) a questão do reconhecimento da flagrância, de acordo com cada entendimento, ainda há a questão primordial que se refere à (in)afiançabilidade: o Ministro Alexandre de Morais defende que, presentes os requisitos do artigo 312 do CPP, afasta-se a possibilidade de fiança, o que gerou a grande controvérsia já analisada. A prisão preventiva é situacional e provisional; não muda a natureza do crime. A ‘roupagem de inafiançável’ parece ter sido invocada para dar legitimidade à prisão.

Interessante frisar o fato de que, para a surpresa de ninguém, o deputado, conhecido por seus discursos contrários à Constituição e ao próprio Estado de Direito, bem como a apologia ao AI-5, não perdeu tempo em recorrer aos remédios e argumentos constitucionais para que sua prisão fosse revogada. Termina aqui sua ferrenha guerra contra os mecanismos de defesa processual, onde fica claro a mentalidade de “ditadura para você, direitos para mim”.

Caminhando para o fim desta curta exposição, cumpre deixar claro que não compactuamos com nada do que foi falado ou defendido pelo deputado Daniel Silveira. A análise jurídica feita aqui está atrelada às questões processuais envolvendo a prisão, e não ao mérito das acusações imputadas ao parlamentar.

Retomando o entendimento defendido: a prisão do deputado tem caráter ilegal em decorrência de violações processuais. A presunção de inocência e as regras processuais formais devem ser respeitadas em todos os casos, independentemente do acusado.

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