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O que é a justa causa visível?

Por Ruchester Marreiros Barbosa

O informativo 806 do STF do período de 3 a 6 de novembro de 2015 trouxe uma importante reflexão sobre a busca e apreensão domiciliar sem ordem judicial pela polícia, em hipóteses de flagrante delito de crime permanente.

Não há dúvidas de que a busca e apreensão domiciliar é permitida pelo art. 5º, XI da CR, que inclui quatro hipóteses excepcionais para o ingresso na casa como asilo inviolável e uma delas é a hipótese de flagrante delito.

Outras fontes jurídicas, além de Constituição, ampliam a garantia à inviolabilidade contra ingerências arbitrárias para atos invasivos de terceiros, como por exemplo o artigo 11, item 2 da Convenção Americana de Direitos Humanos e artigo 17, item 1 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, respectivamente, ipsis literis:

“11.2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio(….)”.

“17.1. Ninguém será objecto de intervenções arbitrárias ou ilegais na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio (….)”.

Neste diapasão, não há nenhuma dúvida, a regra é a inviolabilidade, mas que há o contraponto do permissivo jurídico, apesar de excepcional, para relativização da inviolabilidade de domicílio em hipótese de situação flagrancial de ilícitos penais, com o objetivo de impedir que o crime prossiga e a arrecadação de elementos informativos importantes para a investigação criminal.

Insta salientar, que esta possibilidade prevista na Constituição brasileira se alinha com qualquer outra constituição moderna alienígena e com os tratados de direitos humanos.

Nestas hipóteses excepcionais o controle judicial posterior, hipótese de reserva relativa da jurisdição e não reserva absoluta (CANOTILHO, p. 584)[1]. Na reserva relativa o judiciário exerce controle posterior e na reserva absoluta o controle prévio de tomada de decisões invasivas às liberdades públicas.

A celeuma reside na interpretação que se entende por crime permanente, e consequentemente, quais circunstâncias ele estaria embasado juridicamente, o agente público policial, para decidir sobre a medida invasiva, sem ordem judicial, sob pena de responsabilização penal, civil e administrativa.

A doutrina apresenta o tema de forma muito simplista, resumindo-se a entender que estando o agente em crime permanente o ingresso estaria autorizado por se tratar de uma hipótese de cometimento de crime em situação flagrancial (BRASILEIRO, p. 871; TÁVORA e ALENCAR, p. 399), verbis:

“Caso sejam encontrados elementos que caracterizem crime em situação de flagrância, como daquele que armazena em casa substância entorpecente para comercialização, estará constitucionalmente autorizada a intervenção, não em razão do mandado que tinha outro objetivo, e sim por força do art. 5°, XI, da Constituição Federal, que autoriza o ingresso domiciliar, a qualquer hora do dia ou da noite, para que se efetive a prisão em flagrante.”

“Assim, supondo-se um delito de tráfico de drogas, na modalidade “ter em depósito”, delito de natureza permanente, no qual a consumação se prolonga no tempo e, consequentemente, persiste o estado de flagrância, admite-se, ainda que em período noturno, e sem autorização judicial, o ingresso da Polícia na casa em que está sendo praticado tal crime, com a consequente prisão em flagrante dos agentes e apreensão do material relativo à prática criminosa.”

No mesmo sentido a jurisprudência do STJ[2] e o próprio STF[3].

As orientações acima não respondem que critério o agente leva em consideração para o ingresso na casa, ou seja, que critério o agente público irá considerar para a tomada de decisão para o ingresso ne residência, sendo insuficientes os ensinamentos doutrinários para se dirimir esta dúvida.

A título de exemplo, imaginemos que a polícia decidisse, por sorteio, ingressar em 1.000 casas, de um total de 10.000, sem ordem judicial, como ocorreu na “tomada” do conjunto de comunidades denominada de “complexo do alemão”, no Rio de Janeiro e lograsse êxito em encontrar em 100 delas armas e/ou drogas em suas mais variadas quantidades, e prendesse as pessoas que estivessem em seu interior.

Por se tratar de guarda de arma e/ou drogas estaríamos diante de um crime permanente, portanto, a pessoa no interior da residência estaria em flagrante delito. Poderíamos entender que nas casas onde esses objetos ilícitos foram encontrados teria sido hipótese de exceção à que alude o art. 5º, XI, CR? Em outras palavras, teria sido desnecessária a ordem judicial? E nas demais casas que nada foi encontrado, os agentes responderiam por abuso de autoridade?

Verifica-se que o critério de escolha das casas foi arbitrário, pois a justa causa fora o sorteio, portanto as provas obtidas no interior das 100 casas são ilícitas, não úteis para subsidiar prisão em flagrante, e se quer são válidas como justa causa para uma ação penal, bem como, em todos os casos estaríamos diante de abuso de autoridade.

O critério que se deve considerar para a tomada da decisão é o conhecimento e visibilidade provável que se tem previamente sobre o interior das residências e não o conhecimento que se obtém após a medida, sob pena de resgatarmos o famigerado male captum bene retentum, afastado de nosso ordenamento em razão da vedação das provas obtidas por meios ilícitos.

Tais critérios de conhecimento prévio são aqueles que levariam uma pessoa em circunstâncias razoáveis a crer que precisaria agir imediatamente para prevenir um mal a alguém ou fazer cessar um crime em andamento, pelo qual tomou conhecimento e faz com que o agente creia está em curso, ainda que posteriormente esteja em um estrito cumprimento do dever legal putativo.

Até mesmo esta descriminante putativa, para que se leve a efeito, o agente público precisaria tomar conhecimento de circunstâncias tais que se existissem o fariam crer que um crime estivesse em curso, e que, portanto, precisaria ingressar na casa.

Destas premissas, chegamos à conclusão que seria necessário elemento concreto de visibilidade palpável para a decisão de ingresso ou não na casa.

Ainda não fora esta a diretriz utilizada no RE 603616/RO, de relatoria do Min. Gilmar Mendes julgado em 5 de novembro de 2015, in verbis:

“Por outro lado, não seria a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificaria a medida. Ante o que consignado, seria necessário fortalecer o controle “a posteriori”, exigindo dos policiais a demonstração de que a medida fora adotada mediante justa causa, ou seja, que haveria elementos para caracterizar a suspeita de que uma situação a autorizar o ingresso forçado em domicílio estaria presente. O modelo probatório, portanto, deveria ser o mesmo da busca e apreensão domiciliar — apresentação de “fundadas razões”, na forma do art. 240, §1º, do CPP —, tratando-se de exigência modesta, compatível com a fase de obtenção de provas.”

Em outras palavras, os fundamentos para o ingresso em uma casa deve ser pautada em justa causa, que consiste em elementos informativos concretos compatíveis como o objeto de prova, não bastando, por exemplo, denúncias anônimas, disque-denúncia, peças apócrifas, colaboradores que participem da empreitada criminosa ou informantes que não poderão se identificar posteriormente, ou seja, elementos que não possuem força probatória para serem utilizadas em juízo, não poderão ser consideradas justa causa para a medida de ingresso na residência. Neste mesmo sentido o STF, no Inq 1957. Rel. Min. Carlos Veloso.

A questão se torna ainda mais polêmica quanto ao ingresso com consentimento do morador. Apesar de haver precedente do STF admitindo esta possibilidade, como o HC 79.512. Rel Sepúlveda Pertence, a questão não foi objeto de debate no caso concreto.

O caso concreto consistiu em uma investigação criminal, com acompanhamento de diligências que resultaram em constatar o transporte de cocaína, que culminaram na interceptação de um caminhão em uma rodovia federal com 23 kg de cloridrato de cocaína.

Nesta abordagem, o motorista informou que tinha sido contratado por outra pessoa, na qual declinou seu endereço para localização, tendo se dirigido a polícia até esta residência.

Chamemos o motorista de Tício e o contratante de seu serviço ilícito de Caio. Pergunta-se: Caio está em flagrante delito?

Quando Tício fora abordado e interceptado com a droga no caminhão, o verbo “transportar” do art. 33 da lei 11.343/06, por ele praticado foi exaurido com a interrupção do transporte. Caio não está em flagrante delito que autorizasse o ingresso da polícia no interior da sua residência.

No caso concreto, a polícia ingressou na casa de Caio sem estar visualmente em flagrante, ou com elementos concretos que pudessem ser demonstrados nos autos do inquérito e, posteriormente, em juízo de elementos de prova que apontasse que circunstâncias poderiam encetar a conclusão de que Caio estivesse com drogas no interior de sua residência, ou como ocorreu no caso concreto, no interior de seu veículo estacionado na sua garagem.

O que se tem é um indício, concretizado pelo interrogatório de Tício, de que Caio adquirisse a droga que estava sendo transportada, o que, por si só não o coloca em situação flagrancial.

Em outras palavras, o Min Gilmar Mendes é contraditório em seu voto, posto que afirma a necessidade de justa causa para ensejar conclusão de que alguém estivesse em situação flagrancial, como por exemplo, se Tício estivesse saindo da casa de Caio com drogas e informasse que ainda haveria outra quantidade para transportar na casa de Caio, neste ponto sim, haveria sentido e coerência na tese aventada pelo STF, posto que haveria duas pessoas em concurso de agentes, que mesmo advertido de seu direito ao silêncio, teria optado por apontar corresponsável criminal, cujas declarações poderiam ser repetidas em juízo. Nestas premissas estariam presentes a justa causa e a visibilidade de que Tício estivesse saindo da casa de Caio, com drogas, donde se conclui que haveria drogas na casa de seu comparsa, e aí sim, estaria em flagrante de tráfico, no verbo ter em depósito, como crime permanente do art. 303 do CPP e pelo verbo fornecer como flagrante próprio do art. 302, II, do CPP, não obstante se configurar um crime único por força de se tratar de um tipo misto de conteúdo variado.

No entanto, não há similitude ao que ocorrera, no caso julgado, consta que Tício informa que foi contratado por Caio, em lugar distante, que não nos permite chegar à conclusão de que teria drogas guardadas no veículo automotor estacionado em sua garagem.

Esta informação seria justa causa para expedição de ordem judicial pelo juízo competente, mas não de ingresso sem ordem judicial.

Ademais, acaso se queira evitar decisões arbitrárias de ingresso em residência a justa causa deve ser associada à visibilidade verossímil da ocorrência de um crime no interior da residência, sob pena de empregarmos a ciência da futurologia para se poder concluir intuitivamente que alguém estivesse cometendo crime.

Não havendo visibilidade verossímil ou clara, na qual denominamos de justa causa visível ou clara ou em branco, por considerarmos que flagrante é a visibilidade de ocorrência de um crime.

No caso sub exame não houve justa causa visível ou clara, mas sim em preto ou obscura, que não permitia ao agente ter visibilidade de circunstâncias que lhe permitisse inferir que no interior da casa haveria droga, e, portanto, qualquer ingresso e captação de provas nestas circunstâncias é uma prova ilícita, não autorizando lavratura de auto de prisão em flagrante delito, nem justa causa para ação penal.


REFERÊNCIAS

BRASILEIRO, Renato p. 871. Manual de Processo Penal. 2ª Ed.. Salvador: JusPodivm, 2014.

CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Almedina, Almedina.

TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2013.


NOTAS

[1] “Esta garantia de justiça tanto pode ser reclamada em casos de lesão ou violação de direitos e interesses particulares por medidas e decisões de outros poderes e autoridades públicas (monopólio da última palavra contra actos do Estado) como em casos de litígios particulares e, por isso, carecidos de uma decisão definitiva e imparcial juridicamente vinculativa (monopólio da última palavra em litígios jurídicos-privados)”

[2] STJ, 6a Turma, HC 21.392, Rei. Vicente Leal, j. 22.10.2002, DJU 18.11.2002, p. 296. No mesmo sentido: STJ, 5a Turma, HC 35.642/SP, Rei. Min. Gilson Dipp, DJ 07/03/2005.

[3] HC – 97567, 2ª Turma, Min. Rel. Ellen Grace, Publ. DJE de 26.3.2010; (HC 82.788/RJ, Rel. Min. Celso de Mello; RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO; Inq 2424/RJ. Relator Min. Cesar Peluso. Ocasiões que se debateu a interpretação ampliativa do conceito de casa como asilo inviolável, mas não aprofundaram o critério que deva o agente público considerar para identificar a justa causa que autorizaria o ingresso sem ordem judicial, limitando-se e infirmar que seria em hipótese de flagrante delito.

_Colunistas-Ruchester

Autor

Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal. Delegado.
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