O que você precisa saber sobre insider trading
Por Bruno Milanez
1. Por que regular o sistema financeiro e o mercado de capitais?
O Estado, para desempenhar efetivamente diversas de suas funções, depende de uma economia sólida, estruturada e com um sistema financeiro e um mercado de capitais transparente, que seja apto a atrair investidores e investimentos.
Nesse contexto, a implementação de mecanismos jurídicos que permitam fiscalização, segurança e transparência dos investimentos e do mercado de capitais é questão de extrema relevância:
“As constantes exigências de segurança e transparência nas negociações e regras do sistema financeiro buscam igualar as oportunidades do mercado aos investidores, atraindo o capital interno e externo, reduzindo as desigualdades entre os participantes de uma negociação. A premissa básica de qualquer mercado financeiro, então, assenta-se em uma estruturação capaz de assegurar oportunidades justas, claras e seguras de ganhou ou perdas do capital investido. Há um complexo normativo capaz de fornecer aos investidores posições equânimes na realização de uma operação financeira. Os riscos de ganho ou perda do capital investido devem ser igualmente compartilhados por todos.” (BITENCOURT; BREDA, 2010, p. 311-312).
Como se vê, para além de garantir um sistema seguro e transparente, a regulação jurídica do mercado de capitais busca implementar a isonomia nas relações negociais, o que acaba por fomentar a captação de recursos e fortalecer a economia.
2. Como o direito penal contribui para a regulação do mercado de capitais?
Na modernidade, o direito penal deve cumprir dúplice função, qual seja, servir de instrumento de proteção do cidadão em face do poder punitivo do Estado (contenção do arbítrio) – o que se faz precipuamente através do princípio da legalidade – e tutelar bens jurídicos constitucionalmente relevantes.
Admitindo-se que o mercado de capitais influencia diretamente a vida de todos – exemplificativamente, basta pensar a quantidade e diversidade da empresas e setores da economia que estão na bolsa de valores – não seria demasiado pensar em uma tutela penal do mercado de capitais.
Nesse cenário, a Lei nº 6.385/76 (com alterações promovidas pela Lei 10.303/2001) prevê os crimes contra o mercado de capitais, dentre os quais o crime de manipulação do mercado de capitais ou market abuse (art. 27-C), o uso indevido (abuso) de informação privilegiada ou insider trading (art. 27-D) e o exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função (art. 27-E).
3. Em que consiste o crime de insider trading?
O crime de insider trading está tipificado na regra do art. 27-D, da Lei nº 6.385/76 e consiste em “utilizar informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários.” O preceito secundário dessa regra prevê como sanções penais a reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem obtida com o crime.
No que se refere ao bem jurídico tutelado, a doutrina majoritária aponta que “a norma protege as relações de confiança, transparência e lealdade entre todos os participantes do mercado de capitais, espaço que deve se qualificar pela igualdade de oportunidades oferecidas aos investidores.” (BITENCOURT; BREDA, 2010, p. 311-312). A posição vem referendada em precedentes pátrios, segundo os quais
“o bem jurídico tutelado no delito em apreço consiste na confiança depositada pelos investidores no mercado a fim de assegurar o correto funcionamento do mercado de capitais. Ademais, a credibilidade das operações do mercado de valores mobiliários se consubstancia na transparência das informações e na divulgação ampla de fato ou ato relevante a fim de garantir a igualdade de condições a todos os investidores de operar no mercado de capitais.” (TRF-3 – ApCrim 0005123-26.2009.4.03.6181/SP, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, DJe 14.2.2013)
Relativamente ao tipo objetivo, o delito de insider trading se configura a partir da conjugação de quatro requisitos, quais sejam: (a) a existência de uma informação relevante; (b) o dever de sigilo imposto a determinadas pessoas; (c) a obtenção de vantagem indevida com a quebra do dever de sigilo e; (d) a utilização da informação, mediante negociação, com valores imobiliários.
4. O que se considera como informação relevante?
A existência de uma informação relevante que se deve manter em sigilo por determinadas pessoas é elemento normativo do tipo de insider trading. A Lei 6.385/86 não explicita o que se deve considerar por “informação relevante“, o que restou explicitado no art. 2º, da Instrução nº 358/2002, da Comissão de Valores Mobiliários:
“Art. 2º – Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer decisão de acionista controlador, deliberação de assembléia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável:
I – na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados;
II – na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários;
III – na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados”
Como se vê, tem-se acima hipótese de norma penal em branco heterogênea, tendo-se em consideração que uma elementar do tipo penal – ‘informação relevante‘ – é definida a partir de outra regra, no caso, a Instrução Normativa da CVM.
5. Quem possui o dever legal de sigilo?
Para a configuração do crime de insider trading, a informação relevante deve ter sido vazada por pessoa que possui a obrigação legal de sigilo. Assim, deve-se questionar quem são os indivíduos que, por força legal ou regulamentar, possuem esse dever.
E mais uma vez, deve-se socorrer da Instrução nº 358/2002, da Comissão de Valores Mobiliários, que em seu art. 8º dispõe o seguinte:
“Cumpre aos acionistas controladores, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, e empregados da companhia, guardar sigilo das informações relativas a ato ou fato relevante às quais tenham acesso privilegiado em razão do cargo ou posição que ocupam, até sua divulgação a mercado, bem como zelar para que subordinados e terceiros de sua confiança também o façam, respondendo solidariamente com estes na hipótese de descumprimento.”
Importante observar que não são todos os funcionários de uma corporação que possuem o dever legal de sigilo. Ademais, o dever legal de resguardo do sigilo da informação relevante somente se aplica nas hipóteses em que referida informação foi obtida em razão do cargo ou das funções, de modo que em relação a informações – ainda que relevante – obtidas de forma desvinculada do exercício profissional, não incide o dever de sigilo.
6. O tipo penal exige que a vantagem indevida seja efetivamente obtida?
Primeiramente, deve-se cogitar qual seria a possível vantagem a ser obtida com o uso indevido de informação privilegiada no mercado de capitais. Sabendo-se que a informação relevante é aquela que tem potencialidade para influenciar o valor de ações, a vantagem indevida decorrente da prática do ilícito poderia ser de duas ordens: (a) compra de ações que, com a divulgação futura da informação relevante – e ainda sigilosa – tenderão a aumentar de valor ou; (b) venda de ações que, com a divulgação da informação, tenderão a diminuir de valor.
O segundo aspecto da indagação consiste em saber se o tipo penal exige que, efetivamente, a vantagem indevida seja obtida com o uso indevido da informação privilegiada. E nesse caso a resposta é negativa – em que pese respeitável doutrina em sentido diverso -, de modo que o delito de insider trading é crime formal, não exigindo para sua consumação a efetiva prova da vantagem econômica.
O que se exige como elemento normativo do tipo penal é que a informação seja capaz de propiciar vantagem indevida e não que propicie efetiva vantagem. Portanto, é suficiente demonstrar que a informação relevante tinha potencialidade de gerar vantagem indevida – ainda que esta não ocorra – para que se preencha o elemento do tipo penal objetivo.
7. A quem compete o processo e julgamento do crime de insider trading?
A fixação do juiz natural ou competente para todo e qualquer delito deve observar diversos critérios legais predeterminados ao fato delituoso, que conjugados ao caso concreto permitem identificar o órgão jurisdicional competente para o processo e julgamento do caso penal.
Sabendo-se que o delito de insider trading afeta o mercado de capitais, tem-se entendido em sede jurisprudencial que a competência para o processo e julgamento de crimes contra o mercado de capitais – por afetar um interesse específico da União (art. 109, IV, da CR/88) – é da justiça comum federal. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL. ART. 27-D DA LEI N. 6.385/76. CRIME CONTRA O MERCADO DE CAPITAIS. USO INDEVIDO DE INFORMAÇÕES PRIVILEGIADAS. INSIDER TRADING. FALTA DE PREVISÃO LEGAL QUANTO À COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. EXISTÊNCIA DE INTERESSE DIRETO DA UNIÃO. APLICAÇÃO DO INCISO IV DO ART. 109 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. (…) a despeito da Lei n. 6.385/76 não prever a competência da Justiça Federal, mostra-se claro que a conduta delituosa prevista no seu art. 27-D afeta diretamente o interesse da União, porquanto a utilização de informação privilegiada pode gerar lesão ao Sistema Financeiro Nacional, ao pôr em risco a confiabilidade dos investidores no mercado de capitais, aniquilando a confiança e a lisura de suas atividades. Nesse caso, aplica-se o inciso IV do art. 109 da Carta Magna, que fixa a competência da Justiça Federal quando o delito ofender bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. (…)” – g.n. – (STJ – CC 135.749, Rel. Min. Ericson Maranhão, DJe 7.4.2015)
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional & Contra o Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 311-312.
