• 11 de agosto de 2020

O que você precisa saber sobre o tráfico privilegiado (Parte 3)

 O que você precisa saber sobre o tráfico privilegiado (Parte 3)

O que você precisa saber sobre o tráfico privilegiado (Parte 3)

Leia a Parte 1 e a Parte 2.

O “tráfico privilegiado”, como é popularmente chamada a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, é muito importante para a prática penal, especialmente por trazer consideráveis modificações na pena aplicada, tanto com relação ao tempo de cumprimento quanto à forma de aplicação da pena.

Segundo o texto da lei:

Nos delitos definidos no caput e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O meu objetivo é fazer uma análise minuciosa da referida causa de diminuição, uma espécie de guia com as informações que você precisa ter para compreender o tema, motivo pelo qual dividi o conteúdo em 04 (quatro) textos, sendo que esse é o terceiro.

Consequências da aplicação da causa de diminuição

Agora que nós já vimos nos últimos textos qual é a natureza jurídica, os requisitos, dentre outros assuntos, precisamos analisar as consequências da sua aplicação, ou seja, o que resulta o reconhecimento do que chamamos costumeiramente de tráfico privilegiado.

A primeira e mais importante questão diz respeito à hediondez do crime.

Como já mencionamos em outras aulas, o crime de tráfico de drogas é equiparado aos crimes hediondos, nos termos do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição.

Nesse sentido, em 2014, o STJ editou a Súmula n.º 512, que tinha o seguinte teor: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.

Logo, entendia-se que mesmo com o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição que estamos estudando o crime continuava a ser considerado hediondo.

Ocorre que o STF, no HC n.º 118.533, decidiu que o tráfico privilegiado, diferentemente do tráfico estabelecido no artigo 33, tanto no caput quanto nas figuras equiparadas do § 1º, não tem natureza hedionda.

Essa decisão, inclusive, levou ao cancelamento da Súmula do STJ n.º 512, em 23 de novembro de 2016.

Assim, reconhecido o tráfico privilegiado, a progressão do regime (que no tráfico de drogas é de 2/5 ou 3/5 para os crimes hediondos, dependendo da primariedade do réu) será de 1/6, ou seja, a mesma progressão aplicada para crimes comuns, além de ser permitido sursis, indulto, graça e anistia, dentre outras questões vedadas aos crimes hediondos.

Além disso, o livramento condicional na figura privilegiada pode ser obtido de acordo com as regras comuns do artigo 83 do Código Penal, ou seja, cumprimento de um terço da pena, se o réu for primário, e de metade, se reincidente em crime doloso.

Outra questão relevante para a prática penal, relacionada às consequências do reconhecimento e da aplicação da causa de diminuição diz respeito à possibilidade de levar a pena para um patamar abaixo do mínimo legal.

Como cediço, as causas de diminuição de pena são aplicadas na terceira fase da dosimetria da pena e, ao contrário das agravantes, podem levar a pena abaixo do mínimo legal.

Portanto, outra importante consequência do reconhecimento dessa causa de diminuição é a possibilidade da pena, ao final da dosimetria, ser estabelecida abaixo do mínimo estipulado para o tráfico de drogas, que é de 05 (cinco) anos, podendo ser reduzida numa fração que varia de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

Portanto, em uma pena mínima (de cinco anos), caso seja aplicada a fração máxima redutora, que é de 2/3 (dois terços), a pena definitiva aplicada pode ser de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Já vimos, então, que o reconhecimento dessa causa de diminuição afasta a hediondez do crime e possibilita a diminuição da pena abaixo do mínimo legal.

Agora, precisamos analisar qual o regime de cumprimento de pena será aplicado.

Com a redução da pena, possibilita-se a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, como o regime aberto.

Se nós já vimos que até mesmo para o tráfico de drogas do artigo 33, tanto caput quanto § 1º, é possível a fixação de regime inicial de cumprimento diverso do fechado, para melhor adequação à individualização da pena, é claro que também será possível com o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Outro ponto que merece nossa atenção está no fato de que o texto original do § 4° continha a determinação de que era “vedada a conversão em penas restritivas de direito”.

Mas isso foi reconhecido como inconstitucional pelo STF, no julgamento do HC 97.256-RS, em 2010, fato que, inclusive, levou o Senado Federal a editar a Resolução n.º 05 de 2012, excluindo a referida expressão do texto legal.

Assim, em resumo, para encerrar o terceiro texto, além de afastar a hediondez, levar a pena abaixo do mínimo legal, possibilitar a fixação do regime aberto para cumprimento inicial de pena, o reconhecimento da causa de diminuição também faz com que seja cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal.


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Pedro Magalhães Ganem

Especialista em Ciências Criminais. Pesquisador.