• 15 de dezembro de 2019

O tráfico de drogas e a violação de domicílio nos crimes permanentes

 O tráfico de drogas e a violação de domicílio nos crimes permanentes

O tráfico de drogas e a violação de domicílio nos crimes permanentes

No dia a dia é comum nos depararmos com casos em que suspeitos estavam conversando no quintal de uma residência, ou até mesmo em via pública, quando policiais que patrulhavam pelas imediações realizaram a abordagem, não encontrando nada de ilícito com os suspeitos e posteriormente invadiram e vasculharam a casa de um dos abordados em busca de algo ilegal.

Tal conduta quase sempre é ignorada pelo Ministério Público e Poder Judiciário, sob o argumento de que o tráfico de drogas é crime permanente, que tal conduta é perigosa, que coloca a sociedade em alvoroço, e o pior: que os suspeitos são conhecidos dos meios policiais. Isso, só com base no depoimento dos agentes de segurança, sem nenhuma investigação ou relatório que comprove tal fato. 

Contudo, aqui cabem alguns questionamentos: se, nas mesmas circunstâncias, os policiais invadissem a casa e não encontrassem nada de ilícito, como seria reparado o constrangimento ilegal cometido? Se tal ocorrência acontecesse em um bairro nobre da cidade, será que os agentes agiriam assim?

Se os réus fossem fidalgos conhecidos por usarem e venderem drogas, mas morassem em uma mansão, eles teriam seu domicílio invadido também? Acreditamos que, no primeiro caso, os réus pobres sofreriam calados o constrangimento sofrido, já na segunda e terceira hipóteses as respostas seriam negativas.

Tais questionamentos não se traduzem, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda para criminosos, muito menos um abrigo de criminalidade. No entanto, devemos concordar que só se justifica o ingresso no domicílio alheio a situação de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência, o que geralmente não ocorre, haja vista os suspeitos serem abordados no quintal de uma residência ou até mesmo em via pública, unicamente por supostamente serem conhecidos nos meios policiais.

Porém, eventuais denúncias anônimas, ou outras informações não formalizadas nos autos de que eles se dedicavam à traficância, não podem ser levadas em conta para permitir a violação do domicílio, ante sua insegurança, pois o direito à ampla defesa e ao contraditório (artigo 5º, inciso LV da CRFB) não é compatível com essas condutas.

Esta situação traz à luz uma discussão jurídica sobre a legitimidade do procedimento policial, que, após o ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem o seu consentimento e autorização judicial, logra encontrar e apreender drogas, de sorte a configurar o crime de tráfico de entorpecente, cujo caráter permanente autorizaria o ingresso domiciliar.

Pois bem, como é cediço, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito, ou, durante o dia, por determinação judicial (artigo 5º, inciso XI da CRFB).  

A guarita à residência tem caráter de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e da intimidade, existindo, porém, algumas exceções para sua violação, quais sejam: consentimento do morador, flagrante delito e durante o dia por determinação judicial. 

Logo, é vedada qualquer outra situação além das mencionadas e positivadas constitucionalmente, sob pena de no campo processual serem consideradas ilícitas as provas obtidas. Destaco que:

a consequência resultante do desatendimento dos critérios estabelecidos pela Constituição Federal é que a prova obtida em situação que configure violação de domicílio tem sido considerada irremediavelmente contaminada e ilícita, ainda que o Poder Público não tenha participado do ato da invasão. (SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2016. Página 461).

A jurisprudência dos tribunais superiores é firme no sentido de que o ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial, apenas se revela legítimo a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno, quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo no interior da casa situação de flagrante delito. 

Desse modo:

deve haver uma causa provável, ou seja, uma justa causa para o ato invasivo, a partir da segura verificação, posto que superficial, da existência de fatos ou de circunstâncias que permitam qualquer pessoa acreditar ou ao menos suspeitar, com base em elementos concretos que um crime esteja ocorrendo no interior do domicílio (MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011. Página 141).

Observemos os entendimentos a respeito:

… Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente… A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que haviam elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida… provas ilícitas, informações de inteligência policial, denúncias anônimas, afirmações de ‘informantes policiais’ (pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais, mediante compromisso de não serem identificadas), por exemplo, e em geral, elementos que não tem força probatória em juízo não servem para demonstrar a justa causa…” (Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 603616/RO. Relator Ministro Gilmar Mendes. Julgamento 05.11.2015).


RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE… A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar… A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador, que deve ser mínimo e seguramente comprovado, e sem determinação judicial… Em que pese a boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal, é nula a prova derivada de conduta ilícita… (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.574.681/RS. Relator Ministro Rogério Schietti Cruz. Julgamento 03.05.2017).

Assim, mesmo contrariando tais ensinamentos, violam o domicílio e iniciam a abordagem.

Algumas vezes têm êxito em encontrar droga no interior da residência, mas as prisões eventualmente realizadas e as provas colhidas são nulas, pois decorrem de um ato ilícito e, portanto, também nulo (artigo 5º, inciso LVI da CRFB combinado com o artigo 157 do CPP), o que se conhece como a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree).

Para terminar, destacamos que

a intromissão na esfera privada do indivíduo, a pretexto da realização do interesse público, torna-se cada vez mais penetrante e insidiosa, a ponto de ameaçar dissolvê-lo no anônimo e no coletivo, como qualquer produto de massa. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. Página 67).

Ou seja,

as leis que não protegem nosso adversário não podem nos proteger (Ruy Barbosa).


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Marco Antonio Pedroso Cravo

Advogado. Especialista em Direito e Processo Penal