Advocacia CriminalArtigos

Oitiva das testemunhas de acusação e a ausência do réu preso

Canal Ciências Criminais
oitiva das testemunhas

Oitiva das testemunhas de acusação e a ausência do réu preso

No presente texto será analisado o direito de comparecimento do réu preso à audiência de oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, e a consequência processual do não encaminhamento do preso até o local da audiência, mormente quando feita a requisição pelo juiz da causa.

O princípio constitucional do contraditório, previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal, manifesta-se como método de confrontação da prova e comprovação da verdade” (LOPES JR, 2018, p. 80), por meio do qual possibilita às partes contrapostas da relação processual apresentar suas razões e efetivar a dialética processual.

É pacifico na doutrina o fato de que o contraditório processual se manifesta através da defesa técnica e da autodefesa (ou defesa pessoal), sendo a primeira indispensável e a segunda dispensável, desde que a dispensabilidade dessa decorra da vontade livre e consciente do acusado.

Em decorrência da autodefesa é garantido ao réu participar ativamente de todos atos do processo. A garantia à autodefesa é essencialmente relevante para o processo penal, posto que é por meio dela que se permite ao réu interferir diretamente na dinâmica processual e colaborar para que eventuais questões sejam questionadas oportunamente e prontamente pelo profissional responsável pela defesa técnica do acusado.

A garantia da presença do réu em todos os atos processuais, sobretudo naqueles de natureza instrutória, demonstra-se fundamental para o regular processamento do feito, posto que se infere do art. 360 do CPP que

se o réu estiver preso, será requisitada a sua apresentação em juízo, no dia e hora designados.

Desse modo, partindo da premissa de que a presença do réu preso nos atos processuais é direito fundamental e decorre do princípio constitucional da presunção de inocência, é inadmissível sustentar a legalidade da audiência realizada sem a sua presença, mormente quando tenha sido feita sua requisição à unidade prisional.

Infelizmente é comum na prática forense os advogados comparecerem para a audiência de instrução e julgamento e serem surpreendidos com o fato de que seu cliente não foi conduzido para o fórum, mesmo tendo ocorrido tal solicitação por parte do juízo.

Oitiva das testemunhas

Nessas situações, buscando o aproveitamento do ato, geralmente os magistrados procedem à oitiva das testemunhas da acusação e defesa e designa data futura para realização do interrogatório, mesmo diante de protestos por parte do defensor.

Infelizmente, a jurisprudência dominante é no sentido de que o direito de presença do réu não é absoluto, motivo pelo qual não é indispensável que o réu preso seja transportado até a audiência para a validade do ato, e por consequência de tal raciocínio prevalece o posicionamento de que se trata de nulidade relativa, cabendo a defesa demonstrar o prejuízo decorrente da falta do acusado.

Em que pese se tratar de posicionamento majoritário, ousamos dele discordar, na medida de que o direito do acusado estar presente na audiência de oitiva das testemunhas de acusação é manifestação do direito fundamental do contraditório, que no processo penal deve ser amplo.

Ademais, cumpre destacar que a nulidade absoluta “[…] é vício que atinge normas de ordem pública, como tais consideradas aquelas que tutelam garantias ou matérias tratadas direta ou indiretamente pela Constituição Federal” (AVENA, 2017, p. 716), e via de regra, “os exemplos costumam conduzir à violação de princípios constitucionais, especialmente o direito de defesa e o contraditório” (LOPES JR, 2018, p. 755), razão pela qual, por tratar-se a presença do réu em audiência, manifestação do contraditório, é insustentável a defesa da tese de nulidade relativa.

Assim sendo, importa destacar que

a nulidade absoluta ocorre nos defeitos insanáveis, com violação de norma de ordem pública, no sentido de que não se convalidam automaticamente, em nenhuma hipótese (Führer e Fuhrer, 2000, p. 72).

Desse modo, discordando da dicotomia adotada pelo senso comum doutrinário, que parte da sistemática do processo civil para conceituar nulidades relativas e absolutas, nos apoiamos na afirmação de BINDER (2000, p. 72) de que

as formas são a garantia que assegura o cumprimento de um princípio determinado ou do conjunto deles.

Ou seja, em processo penal, forma é garantia!

Portanto, tratando-se de ofensa ao direito fundamental, não há de se exigir demonstração de prejuízo para o réu, haja vista tratar-se de nulidade absoluta, cujo prejuízo é inequívoco, já que decorre diretamente da inobservância à garantia constitucional do contraditório e ampla defesa. Ou seja, trata-se de inobservância direta do disposto no art. 5º, inciso LV da CF/88.

No mesmo sentido, potencializando o princípio do contraditório através da presença do réu preso em todos atos processuais, extrai-se da doutrina de Rogério Schietti Machado Cruz que

A possibilidade de que o próprio acusado intervenha, direta e pessoalmente, na realização dos atos processuais, constitui, assim, a autodefesa (…).Saliente-se que a autodefesa não se resume à participação do acusado no interrogatório judicial, mas há de estender-se a todos os atos de que o imputado participe. (…).Na verdade, desdobra-se a autodefesa em ‘direito de audiência’ e em ‘direito de presença’, é dizer, tem o acusado o direito de ser ouvido e falar durante os atos processuais (…), bem assim o direito de assistir à realização dos atos processuais, sendo dever do Estado facilitar seu exercício, máxime quando o imputado se encontre preso, impossibilitado de livremente deslocar-se ao fórum.

Oportuno destacar que o direito de autodefesa também é reconhecido no direito internacional, conforme consta expressamente no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da ONU, promulgado por meio do Decreto nº 592/1992, o qual em seu art. 14, item 3, alínea “d” dispõe que

Toda pessoa acusada de um delito terá direito […] De estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente […]”.

E no mesmo sentido, dispõe a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) em seu art. 8, item 2, alíneas “d” e “f”, “direito do acusado de defender-se pessoalmente”; “direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes”.

A não apresentação de réus presos em audiência é um problema crônico vivenciado na realidade forense, devendo o poder judiciário responsabilizar os agentes do sistema carcerário que desidiosamente descumprem reiteradamente requisições para remoção de presos e condução aos atos judiciais.

Ora, estando o réu sobre a custódia do Estado, e preso desde a data dos fatos, cumpre ao poder público assegurar o cumprimento do preceito constitucional da ampla defesa, de modo que não pode o poder Judiciário compactuar com as justificações eventualmente feitas, referente às dificuldades de locomoção.

Em que pese a existência de jurisprudência em contrário, encontram-se no STF diversas decisões reconhecendo a nulidade processual ante a ausência do réu preso ao depoimento das testemunhas de acusação. A título de exemplo, a 2ª turma do STF, no julgamento do HC 111.728/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, firmou o entendimento de que ocorre nulidade absoluta quando realizada a audiência de oitiva de vítima e testemunhas da acusação sem a presença dos réus presos, conforme ementa a seguir:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO. AUDIÊNCIA DE OITIVA DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO SEM A PRESENÇA DOS RÉUS PRESOS EM OUTRA COMARCA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. OCORRÊNCIA. 1. A ausência dos réus presos em outra comarca à audiência para oitiva de vítima e testemunhas da acusação constitui nulidade absoluta, independentemente da aquiescência do Defensor e da matéria não ter sido tratada em alegações finais. 2. Ordem concedida. (HC 111728, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 19/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 16-08-2013 PUBLIC 19-08-2013)

No voto do julgado em questão, a relatora asseverou que

a jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que a ausência dos réus presos em outra comarca à audiência para oitiva de vítima e testemunhas da acusação constitui nulidade absoluta, independentemente da aquiescência do Defensor e da matéria não ter sido tratada em alegações finais.

No mesmo sentido, asseverou o Ministro Celso de Melo em seu voto que

ao assim decidir, tenho em consideração precedente do Supremo Tribunal Federal em que esta Corte reafirmou antiga orientação jurisprudencial no sentido de que assiste, ao réu (notadamente àquele que se encontrar preso), o direito de comparecer, mediante requisição do Poder Judiciário (na hipótese de estar sujeito à custódia do Estado), à audiência de instrução processual em que serão inquiridas testemunhas em geral, especialmente aquelas arroladas pelo Ministério Público, sob pena de nulidade absoluta.

Consoante ao paradigma jurisprudencial exposto, temos no mesmo sentido, os seguintes precedentes do Egrégio STF: HC 86634 (2ªT), HC 93503 (2ªT).

Conclusão

Em suma, em que pese a existência de doutrina e jurisprudência no sentido de conferir à ausência do réu preso na audiência para oitiva das de testemunhas da acusação, nulidade relativa, apoiados na melhor doutrina e precedentes do STF, discordamos e defendermos tratar-se de nulidade absoluta, haja vista tratar-se de ofensa direta ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa.


REFERÊNCIAS 

AVENA, Norberto. Processo Penal. 9º ed. São Paulo: Método. 2017

BINDER, Alberto B. El Incumplimiento de las Formas Procesales. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000.

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; e FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Processo Penal. 11ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000.

LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

MACHADO CRUZ, Rogério Schietti. Garantias Processuais nos Recursos Criminais”, 2002, Atlas


Quer estar por dentro de todos os conteúdos do Canal Ciências Criminais?

Siga-nos no Facebook e no Instagram.

Disponibilizamos conteúdos diários para atualizar estudantes, juristas e atores judiciários.

Continue lendo
Receba novidades em seu e-mail