Onde mora o abuso das prisões provisórias?

Por Ruchester Marreiros Barbosa

Na crista da onda seletividade punitiva de nosso sistema de justiça criminal está o abuso da prisão provisória como primeira medida deste. Trata-se de uma problemática típica dos regimes políticos autoritários que tomaram conta da América Latina, de uma forma geral, nas décadas de 50 a 70.

Principalmente diante de um código penal e processual penal de 1940, estruturalmente autoritário. Recheado de terminologias juridicamente indeterminadas como “garantia da ordem pública” e “conveniência de instrução processual penal”, associados ao repetido e arcaico discurso de ocasião de que a investigação criminal não há contraditório nem defesa, mesmo diante de uma súmula vinculante 14 do STF, se nega sistematicamente acesso ao investigado aos elementos probatórios, sem a observância dos ditames da função garantista e utilitarista[1], (LOPES, 2003, p. 119).

Como alerta Michel Foucault, Rui Cunha Martins e Geraldo Prado, o processo penal é o ambiente político que retrata a atuação de um poder. Sua democraticidade ou autoritarismo remete ao regime político e seu respectivo meio de controle social punitivo. É o que se denomina de “fenômeno político complexo”[2] (FOUCAULT, 2003, p. 75), “microcosmo do Estado de Direito”[3] (MARTINS, 2013, p. 3) ou “elementos autoritários.”[4] (PRADO, 2014), de normas processuais penais que repetem mecanismos autoritários mesmo diante de uma nova ordem constitucionalmente democrática.

O fato de formalmente ter se instaurado uma democracia em nosso país, por intermédio das estruturas de poder instituídas em aparente ambiente democrático, não torna este ambiente, um lugar com práticas democráticas.

O que ocorre em nosso ordenamento é uma constante prática autoritária violadora de direitos fundamentais e dos direitos humanos no âmbito processual penal. Bebendo novamente em Foucault, “parece ser más antigamente la justicia era um derecho de los justiciables, y um deber por parte de los árbitros: em lo sucessivo se va a convertir em derecho del poder, obligación para los subordinados”.[5] (FOUCAULT, 2001, p. 40), lógica da presunção de culpa, ainda vigente e que se amalgama com o populismo penal midiático.

Na coluna de hoje falarei de um exemplo da Argentina estudado por Vegezzi Santiago, em seu artigo científico “Los Fines Procesales de La Prisión Preventiva”, coordenado por Nicolás Guzmán e dirigido por Daniel R. Pastor[6], que denota o elo íntimo da falácia da prisão processual, como uma ferramenta de antecipação de penal, e como não estamos diferentes disso.

O tema retoma relevante importância, principalmente, quando hodiernamente testemunhamos a implementação de uma audiência de custódia a marteladas, como ferramenta messiânica de solução a estes abusos, nas quais, já vem se mostrando, pelas estatísticas, que vem representando mais um mecanismo de controle social penal de encarceramento por etiquetamento. Mais uma política populista, e o pior de tudo, advinda do judiciário. Simples assim.

O artigo científico elaborado pelo autor Vegezzi Santiago, analisa a prisão preventiva e elabora a introdução ao tema fundamentando seus argumentos sobre o regramento da medida coercitiva de liberdade, utilizando como base teórica o princípio da presunção de inocência, combinando a proibição à restrição do direito de ir vir, consagrados respectivamente nos arts. 18 e 14 da Constituição Nacional Argentina, bem como a interpretação dos art. 280 e 319 do Código de Processo Penal Nacional da Argentina (CPPN), hoje, alterado pelo Novo CPPN, em vigor desde 10/12/2014, que se encarregou de alterar estas regras e instituiu objetivamente somente dois pressupostos para a prisão provisória, conforme o novo artigo 17: “(….) Las medidas restrictivas de la libertad sólo podrán fundarse en la existencia real de peligro de fuga u obstaculización de la investigación.” (perigo de fuga e obstáculo à investigação criminal) à luz da Constituição Nacional Argentina (CN).

Segundo sua análise introdutória nos moldes dos princípios supracitados fez-se a inferência de que se a Constituição Nacional garante, que um acusado somente poderá ser sua liberdade restringida após uma formação de culpa diante de uma decisão condenatória transitada em julgado, bem como a presunção da inocência garante que o acusado não seja tratado ou se sujeite aos efeitos processuais de uma decisão definitiva, como se fosse culpado, até essa decisão condenatória.

No entanto, este princípio não é absoluto, ou seja, será possível uma prisão cautelar para garantia da autoridade jurisdicional de forma instrumental, ou seja, toda vez que o imputado colocar em perigo a atuação da função jurisdicional ou da investigação, o que se justificaria a medida restritiva de liberdade.

Isto quer dizer, que a finalidade da prisão deve ter alcance puramente cautelar. Se a prisão por decretada para alcançar o mesmo fim que se alcança com uma sentença condenatória, ou seja, realizando o direito substantivo, a medida não estaria perseguindo seus fins processuais, e neste sentido, violaria o princípio da presunção inocência.

No entender do autor, o Código de Processo Penal Federal em seu art. 208 assegura que o princípio seja interpretado desta forma ao dispor que a liberdade somente poderá ser restringida para assegurar o descobrimento da verdade e a aplicação da lei penal, que combinado com o art. 319, que será negada a liberdade, existindo risco de que o imputado possa fugir a atuação da justiça, ou seja, risco de fuga do réu.

Seguindo essa linha de raciocínio o autor traz a colação o princípio da razoabilidade disposto no art. 28 da CN e o argumento de autoridade de Julio Mayer, fundado no mesmo dispositivo constitucional, para argumentar que o Código de Processo Penal é a regulamentação das garantias fundamentais dispostas na Constituição, no mesmo sentido que Velez Mariconde ao assinalar que “a administração da justiça deve ser feita pelo direito processual penal utilizando-se como base sua instrumentalidade prática para dar vida aos dogmas constitucionais”[7] (VÉLEZ MARICONDE, 1969, p. 320).

A partir dessas premissas, analisa a razoabilidade das regras e normas contidas no CPPN sobre a prisão preventiva, se estão em consonância com o art. 28 da CN.

Prosseguindo com a análise do CPPN em seus artigos 316 e 317 que tratam das hipóteses de “Exención de prisión y Excarcelación”, que no Brasil denominaríamos de “livrar-se solto e liberdade provisória”, mas na Argentina concedida somente pelo Juiz (de instrução)[8], o autor denuncia, que segundo os dispositivos do CPPN supracitados, os pressupostos para a concessão de liberdade ao acusado diante de um ou vários crimes não possuem justificativas processuais, mas sim substanciais, pois relacionados exclusivamente com a quantidade da pena, como ocorre em nosso ordenamento ao limitar o Delegado de Polícia em conceder fiança somente em casos cuja pena máxima seja de 4 anos.

Diante dessas regras sobre liberdade provisória não dá garantia à efetivação do princípio da presunção de inocência, mas ao contrário, lhe nega eficácia por ser irrazoável, pois nenhum dos motivos elencados nos artigos supramencionados estão relacionados a neutralização dos perigos processuais de obstrução da atividade jurisdicional (incluindo a investigação criminal) ou perigo de fuga, razões para a decretação da prisão preventiva com únicos legitimados para uma medida coercitiva da liberdade do imputado.

Em outras palavras, as normas ao condicionarem a liberdade ao tempo de condenação ou considerando a possibilidade de uma condenação, por exemplo, acima de oito anos e sem possibilidade de suspensão da pena, acarreta o impedimento da concessão de uma liberdade, o que, por via indireta passa a ser razão para a prisão preventiva, que por sua vez motiva-se em juízo antecipado de condenação atribuindo à esta medida finalidade substantiva e não processual, a nosso ver, é o mesmo que antecipação da pena por uma presunção de existência daqueles perigos processuais, ou seja, presunção de que o acusado irá fugir e de que irá obstaculizar a atividade jurisdicional. Presunção como exercício de retórica e não por disposição legal, exatamente como ocorre em nosso ordenamento quando a prisão se funda uma presunção de perigo de práticas reiteradas, famigerada “garantia de ordem pública”.

O autor traz a colação que além dos perigos processuais deve haver um vínculo com os fatos, evidenciando uma probabilidade de condenação, ou seja, uma “suspeita substantiva”. O que ocorria na Argentina e ocorre em nosso ordenamento, pois além de utilizarmos a pena como paradigmas processuais para análise de medidas cautelares, a associamos a pena máxima e não na mínima, quantidade de pena efetivamente empregada na prática.

No entanto, o que vem ocorrendo nos Tribunais argentinos é que a possibilidade da existência de se dar efetividade a uma condenação, tem sido o único critério utilizado para a decretação ou manutenção da prisão preventiva, sendo ignorados os perigos processuais (destruição de provas e perigo de fuga).

O que está ocorrendo é uma combinação letal entre o suporte probatório da instrução processual combinado ao uma quantidade de pena que faça presumir seu cumprimento efetivo de uma condenação, gerando consequentemente uma presunção de perigo, acarretando uma prisão preventiva substantivista, que em outras palavras trata-se de uma antecipação da pena.

Para fortalecer ainda mais seus argumentos, o autor traz à baila os ensinamentos da teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajioli para mostrar que o raciocínio judicial tem se fundado em um sistema inquisitivo pré-moderno para desconstituir o silogismo utilizado pelos Tribunais ao presumirem o perigo processual, diante de uma suspeita substancial e possibilidade de efetivo cumprimento da pena.

Desta forma, o código de processo penal de la nación cria premissas como verdadeiras, que no entanto, deveriam ser as conclusões, acarretando um salto lógico. Assim, criar a regra geral do art. 312, mas vincula aos pressupostos do 316 e 317, antecipa-se o que poderia ser uma conclusão, em uma premissa, que não se enquadra de forma genérica nos casos concretos.

O resultado é que independentemente do que o art. 312 dispuser, ao combinar como os arts. 316 ou 317 do CPPN a inferência que se fará é de que haverá perigo processual por imposição jurídica de um resultado que não se amolda ao caso concreto, mas aos casos que a lei presumidamente trata como culpado o réu que estiver diante das circunstâncias de uma certa quantidade de pena e seu efetivo cumprimento sem possibilidade de suspensão da pena.

Esse critério utilizado pelo código é o mesmo que o sistema inquisitivo utiliza para a valoração tarifada de prova, criando valores pré moldados de resultados sobre as provas conduzindo o legislador a conclusões baseadas em premissas falsas porque são previstas genericamente pelo legislador para qualquer fato, ao nosso ver como se fosse uma máquina de condenação.

Assim, as presunções legais não provam fatos ou riscos processuais. Para mitigar as regras dos artigos 316 e 317 o autor sugere que os dispositivos sejam interpretados como regras iuris tantum e não como os Tribunais vêm interpretando como iuri et de iuri.

Trata-se de verdadeira normatização de uma prisão preventiva com fins substanciais de antecipação da pena. A lei associa a quantidade de pena com seu efetivo cumprimento como pressuposto para manutenção da prisão. A inferência de que o legislador estaria presumindo o perigo, é feito pelo intérprete para maquiar em requisito processual um vínculo puramente material.

Verifica-se portanto, que não há um sistema de presunção de riscos, mas sim uma verdadeira prisão preventiva de caráter material, ou seja, o que havia era uma verdadeira previsão legal de antecipação da pena, no código de processo penal da nação argentina, que foi rechaçada pelo novo código de processo penal nacional.

A Argentina, mesmo com uma economia ruim, na qual muitos brasileiros caçoaram dela está na vanguarda no respeito aos direitos fundamentais. Prevê, inclusive em seu novo código, a necessidade dos órgãos que atuam no sistema penal considerarem as normas internacionais de direitos humanos, conforme dispõe seu artigo 16, ao tratar sobre medidas restritivas de liberdade, que “Las facultades que este Código reconoce para restringir o limitar el goce de derechos reconocidos por la Constitución Nacional o por los instrumentos internacionales de derechos humanos deben ejercerse de conformidad con los principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidade y necesariedad.” Aqui, sequer temos um novo código de processo penal.

No Rio de Janeiro foram estudados 4.859 casos de acusados, nas quais se referiam a casos não arquivados e nos quais havia informação sobre a primeira medida cautelar imposta pelo juiz logo após a distribuição do Auto de Prisão em Flagrante. 2.653 deles (55%) detidos antes e 2.206 (45%) depois da entrada em vigor da Lei 12.403/2011.

Um dos dados que mais se destacam é o da liberdade provisória proferida pelo Delegado de Polícia em razão da fixação da fiança. Antes da lei era de 0,7% e após a lei 12.403/11 foi para 22,4% de liberdades concedidas! Enquanto a fiança pelo juiz era de 1,0% e aumentou para 1,2% após a lei.

Na Argentina se vinculava a prisão a uma pena, critério objetivo, no Brasil é muito pior! Vincula-se a um critério subjetivo, “garantia da ordem pública”, tonando qualquer presunção de perigo, uma justificativa cabível em um conceito juridicamente indeterminado, que vem historicamente da prisão “por clamor público”, previsto no art. 131 da lei 29 de novembro de 1832, que promulgou o Código do Processo Criminal de primeira instancia pelo governo Regente de Dom Pedro II.

Enquanto isso, no Brasil, pensamos em expandir estes critérios eminentemente autoritários à redução da maior idade penal, a prisões para averiguações como mecanismo de prevenção a arrastões. Resultado do descaso com políticas sociais e públicas em geral.

Transformam o sistema penal em ambiente de exceção, de política pública de prevenção criminal pelo direito penal.

É o primado da hipótese sobre o fato e não do fato sobre a hipótese. Ou seja, primeiro se decide em que casos deve haver prisão, e se adequa a retórica aonde tudo cabe: “conveniência da instrução processual penal.”

É o rabo abanando o cachorro.

É a declaração de incompetência da gestão de políticas públicas sociais.

É o povo que quer o imediatismo, leis de exceção. Direito penal simbólico.

Não vejo Unidades de Políticas Públicas Socializadoras só vejo outras UPP´s.

O que a audiência de custódia altera nessa estrutura?

As estatísticas já denunciam aumento do encarceramento provisório pela audiência de custódia de 54%, maior que a média nacional de 42%, e ainda é denominado de “salto civilizatório”.

É muita hipocrisia.

Vou parar em razão da iminente êmese. O suco gástrico quer sair…

[1] LOPES Jr, Aury. Sistema de investigação preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

[2] FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas, 3ª ed.  Rio de Janeiro: Nau,

[3] MARTINS, Rui Cunha. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013

[4] PRADO, Geraldo. A transição democrática no Brasil e o Sistema de Justiça Criminal. Disponível aqui.

[5] FOUCAULT,A Michel: “Sobre la justicia popular”, en Um diálogo sobre el poder y otras conversationes, Alianza, Madrid, 2001.

[6] GUZMÁN, Nicolás. Neoponitivismo y neoinquisición: Un análisis de políticas y práticas penales violatorias de los derechos fundamentales del imputado. Coord. Nicolás Gusmán y Daniel R. Pastor. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2008, p. 527 a 543.

[7] VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho procesal penal. T. I, 2ª ed. Lerner, APUD, Santiago Vegezzi.

[8] Em razão da figura do Juiz de Instrução, até a vigência do antigo Código, razão pela qual a figura do Delegado é realizada pelo judiciário, como ocorria em nosso CPP antes da Constituição de 88.

Conceptual photography Misha Gordin