- Publicidade -

Os conceitos de jurisdição e ação na execução penal (Parte 1)

Por Fauzi Hassan Choukr

- Publicidade -

A título de instigação

No presente trabalho não se procurará adentrar no já saturado discurso do distanciamento cultural e legal da legislação infraconstitucional para com o texto político de 1988 e seu necessário complemento, a Convenção Americana de Direitos do Homem, que a ele adere no mesmo status  jurídico (CHOUKR, 2000, passim). Não será mais uma vez denunciada a desumanização do sistema carcerário e das violações constantes na prática da execução (SÁ; 1997; MARTINS, 1997), objeto que são de reclamos  reiterados por organismos nacionais e internacionais.

Buscar-se-á, de alguma forma, contribuir para uma outra face do enfrentamento do problema – que nos parece menos enfocada do que deveria – que é da se indagar até que ponto conceitos fundamentais como os de jurisdição e direito de ação, praticados pelos operadores do direito (em sentido amplo)  contribuem para o quadro caótico apontado no parágrafo anterior.

Em outras palavras, até que medida o discurso dogmático que foi inovador numa determinada quadra histórica, não se apresenta hoje como fator de engessamento para o progresso da cultura constitucional no campo da execução penal e sua vivificação prática. Certamente, pelas dimensões físicas do presente texto, deve-se considerar que não é aqui foro adequado para o esgotamento da matéria, retornando-se desta forma ao título do presente tópico: a instigação, e  que levará, se a semente for boa, como apregoava Padre Vieira, no Sermão da Sexagésima, a que um semeador melhor venha a se ocupar do plantio.

Os limites do discurso da jurisdicionalização da execução penal na dogmática brasileira

A discussão sobre o caráter jurisdicional ou meramente administrativo da execução penal ocupou longo espaço nos debates acadêmicos (MARQUES, p. 27).

- Publicidade -

No início dos anos oitenta do século passado, às vésperas da edição da Lei das Execuções Penais, a  partir dos postulados da Escola Processual de São Paulo (BUZAID: 1982; ZAMORA Y CASTILLO: 1957), sobretudo quando da celebração das históricas “Mesas de Processo Penal” (GRINOVER & BUSANA: 1987, p. 5-13), parte significativa da comunidade acadêmica apresentou um pensamento consolidado: a execução penal teria ao menos “momentos” jurisdicionais, dentre os quais se destacam o seu início, a decisão sobre seus incidentes e o reconhecimento do fim da aplicação da pena. (GRINOVER et alli: 1991,  p.3-21).

Efetivamente vanguardeiro para aquele momento histórico, tal modo de enxergar a persecução penal na fase executiva deu frutos interessantes, podendo ser resumidos na seguinte posição de outro sempre festejado doutrinador paulista:

“Com a aceitação de que há processo e jurisdição na execução penal conclui-se que há também partes em contraditório, estando de um lado o Estado como titular da pretensão executória, representado pelo Ministério Público, e de outro o condenado, que deve sempre, ser também assistido por advogado” (FERNANDES:1988)

Reconhecer nominalmente a existência do exercício de jurisdição – por meio do direito de ação, acrescente-se – extraindo-se a materialização de um procedimento banhado por contraditório, alcançando-se assim a consecução de um “processo de execução penal” impõe indagar sobre alguns aspectos essenciais: de qual “conceito de jurisdição” se está a falar e de qual “conceito de direito de ação” se trata para operacionalizar o sobredito exercício jurisdicional. Para tanto uma breve digressão se faz necessária.

Efetivamente, a partir de uma leitura estritamente vinculada à Escola Processual de São Paulo, o conceito dominante de direito de ação à Liebmann parece ser inabalável. Contudo, a crítica à uniformidade  com que a maioria da doutrina pátria se habituou a tratar o tema do direito de ação não é nova. Com efeito, BOTELHO DE MESQUITA (1975, passim), naquela que pode ter sido a última grande obra monográfica no direito brasileiro  sobre a matéria, já invocava lição pretérita para se referir a essa acomodação em torno dos postulados Liebmann, deixando claro que o silêncio consensual sobre os fundamentos do direito de ação acarretara um empobrecimento científico e político em torno do assunto.

- Publicidade -

Se a critica de MESQUITA é de ser considerada válida para a seara processual civil, locus no qual o trabalho daquele acadêmico se desenvolve em maior amplitude, o mesmo se dá com o processo penal, cujo espaço dogmático dos temas fundamentais vem se construindo, na doutrina dominante, historicamente à sombra do processo civil, numa dependência técnico-científica reconhecida também há muito.

Com efeito, a condição “subalterna” do processo penal em seus temas centrais é destacada, notabilizado particularmente num texto de Carnellutti pela invocação comparativa do processo penal a uma personagem literária  reconhecida pela sua submissão mas, que, ao final do texto, festeja sua felicidade com a superação de suas concorrentes e escapa da miserabilidade que lhe era forçadamente imposta.A importância do resgate histórico das correntes compreensivas do direito de ação talvez possua, para o processo penal, o caráter final da metáfora carnellutiana. A recuperação das concepções do direito de ação – inicialmente havidas no âmbito processual civil – pode nos mostrar que:

I) a visão dominante não responde à necessária premissa constitucional para o processo penal, não apenas no que tange à discussão sobre quais são as “condições” do exercício do direito de ação mas, sobretudo, no vínculo a uma forma de compreensão da jurisdição;

II) disto decorrerá que o direito de ação, tal como empregado no processo penal pátrio contemporâneo, atua uma forma de jurisdição por não raras vezes atentatória ao Estado de Direito. Neste ponto o processo passa a ser um instrumento de política criminal (e de governo) na qual a posição central é ocupada pelo Estado-Jurisdição como órgão decisório, sendo a busca da “resposta” jurisdicional a grande meta, ainda que ela se dê de um ponto de vista meramente formal e, em grande medida, sem lastro no direito material correspondente;

Enfim, o conceito abstrato de jurisdição tal como empregado por Liebmann justifica um poder estatal que dificilmente se amolda aos ditames do Estado Social e Democrático de Direito. Sua projeção para o processo de execução penal incentiva a instrumentalização do condenado como um “objeto da execução” e não o alça à condição de um verdadeiro “sujeito de direitos na execução”. Daí porque, embora sendo reconhecido amplamente pela doutrina atual que se está diante de um exercício de jurisdição, toleram-se juridicamente, com a criação de justificativas dogmáticas em descompasso com a CR e com a CADH, muitas das inumanidades cometidas na fase executiva.


* A versão original deste texto é de 2004 e, passada uma década, as questões aqui enfrentadas permanecem atuais justificando a republicação, com ligeiras modificações em relação ao texto anterior. Vai, também, como uma singela homenagem à preocupação hoje dispensada pelo eminente prof. Elmir Duclerc e parte da Escola Baiana Processual Penal ao tema do direito de ação.


- Publicidade -

REFERÊNCIAS

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Da ação civil. SP: RT, 1975.

BUZAID, Alfredo. Grandes processualistas. São Paulo: Saraiva, 1982.

CHOUKR, Fauzi H. A convenção interamericana dos direitos humanos e o direito interno brasileiro – bases para sua compreensão. SP:Edipro, 2001.

FERNANDES, Antonio Scarance. Execução penal: questões diversas. In: JUSTITIA. Jul./Set./1988. v.143 p.63-78.

- Publicidade -

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhaes; FERNANDES, Antonio Scarance. A exigência de jurisdicionalização da execução. Em: Fascículos de Ciências Penais. Jul./Set./1991. v.4 n.3 p.3-21.

MARTINS, Sergio Mazina. Execução penal e direitos humanos. In: Boletim IBCCRIM, jul/1997, v. 56, pp. 8-9.

SÁ, Alvino Augusto de. Execução penal e direitos humanos. In: Boletim IBCCRIM, jul/1997, v. 56, pp. 7-8.

ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcalá. A escola processual de São Paulo. Em: Revista Forense. Mar./Abr./1957. v.170 p.504-508.

_Colunistas-Fauzi

- Publicidade -

Comentários
Carregando...

Este website usa cookies para melhorar sua experiência. AceitarLeia Mais