• 10 de dezembro de 2019

Os crimes contra a honra e as novas dimensões do Direito de Resposta

 Os crimes contra a honra e as novas dimensões do Direito de Resposta

Por Carlo Velho Masi


A lei nº 13.188, de 11 de novembro de 2015, disciplina o exercício administrativo e judicial do direito de resposta ou retificação do ofendido, de forma gratuita e proporcional ao agravo, em “matéria” divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social (mídias escrita, televisiva e radiofônica e internet) que caracterize ilícito contra a honra (injúria, calúnia ou difamação), do qual pode ser vítima tanto a pessoa física quanto a jurídica (de direito público ou privado[1]).

“Matéria”, para efeitos desta lei, é “qualquer reportagem, nota ou notícia divulgada por veículo de comunicação social, independentemente do meio ou da plataforma de distribuição, publicação ou transmissão que utilize, cujo conteúdo atente, ainda que por equívoco de informação, contra a honra, a intimidade, a reputação, o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica identificada ou passível de identificação”. Ficam expressamente excluídos deste conceito os “comentários realizados por usuários da internet nas páginas eletrônicas dos veículos de comunicação social”.

A retratação ou a retificação espontânea da matéria não impede o exercício do direito de resposta, tampouco prejudica a ação de reparação pelo dano moral causado (art. 2º, §3º). Na esfera penal, contudo, de acordo com o art. 143 do CP, o querelado fica isento de pena (escusa absolutória), nos delitos de calúnia e difamação, caso se retrate até a publicação da sentença (art. 143, caput, do CP), o que acarreta a extinção da punibilidade do crime (art. 107, VI, do CP). Agora, o Código Penal passa a contar com uma nova disposição: “Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa” (art. 143, parágrafo único). Trata-se de uma evolução no tratamento do tema, haja vista que possibilita a imediata satisfação do ofendido, sem a necessidade de ajuizamento de ação penal privada.

O direito de resposta ou retificação tem prazo decadencial de 60 (sessenta) dias, contados “da data de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva” ou, no caso de divulgação, publicação ou transmissão continuada e ininterrupta, “da data em que se iniciou o agravo”, devendo ser exercido, pelo próprio ofendido ou seu representante legal (caso o ofendido esteja ausente do país ou tenha falecido, por cônjuge, descendente, ascendente ou irmão), mediante encaminhamento de correspondência com aviso de recebimento a cada um dos veículos de comunicação social ou a quem por eles responda, “independentemente de quem seja o responsável intelectual pelo agravo” (ou seja, independente de quem seja o efetivo autor da matéria ofensiva). Ao que se nota, o prazo para exigir retratação ou retificação é bastante exíguo, o que assegura que o agravo seja realmente lesivo à honra do ofendido.

De um modo geral, a resposta ou retificação deve ter o mesmo destaque, publicidade, alcance (municípios, Estados, p. ex.), periodicidade, dimensão e duração da matéria ofensiva original, podendo o ofendido requerer sua divulgação, publicação ou transmissão “nos mesmos espaço, dia da semana e horário do agravo”.

O veículo de comunicação social terá o prazo de 7 (sete) dias, contados do recebimento do pedido extrajudicial, para publicitar a resposta ou retificação. Caso não o faça, fica caracterizado o interesse jurídico na propositura de ação com esta finalidade no domicílio do ofendido ou, por sua opção, no lugar onde o agravo obteve maior repercussão. A ação destinada a garantir o direito de resposta ou retificação seguirá o rito especial previsto na lei (art. 6 e ss.) e não fica suspensa durante férias forenses.

Nos termos do art. 6º, parágrafo único, “O agravo consistente em injúria não admitirá a prova da verdade”, até porque trata-se de delito que tutela a honra subjetiva da vítima. O mesmo não ocorre com a calúnia (falsa imputação de fato definido como crime) e na difamação (falsa imputação de fato ofensivo à reputação) de funcionário público por fato relativo ao exercício de suas funções (arts. 138, §3º, e 139, parágrafo único, ambos do Código Penal).

Havendo prova da verossimilhança do pedido ou justificado receio de ineficácia do provimento final, é facultado ao juiz conceder antecipação de tutela para, 24 horas após a citação, fixar “desde logo as condições e a data para a veiculação, em prazo não superior a 10 (dez) dias, da resposta ou retificação”, podendo esta se dar na edição imediatamente seguinte do periódico onde publicada a ofensa. Tal medida pode ser reconsiderada ou modificada a qualquer momento, bem como imposta ex officio multa diária ao réu pelo seu descumprimento, que não se compensa com eventual reparação ou indenização em ação própria.

A sentença deverá ser prolatada em 30 (trinta) dias, a partir do ajuizamento da ação, exceto se o pedido for convertido em reparação por perdas e danos (materiais, morais e à imagem), hipótese em que o prosseguimento se dará pelo rito ordinário.

O art. 10 da Lei 13.188/2015 é alvo da ADI nº 5415, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, que busca declarar a inconstitucionalidade da exigência de um “juízo colegiado prévio” com o fim de, verificada a plausibilidade e urgência da medida, conceder efeito suspensivo às decisões que asseguram o direito de resposta. Alega a OAB que tal exigência fere os princípios da igualdade entre as partes, do acesso à justiça, da separação de poderes e do devido processo legal. O relator, Min. Dias Toffoli, concedeu medida cautelar para suspender a eficácia do dispositivo, alegando que “admitir que um juiz integrante de um tribunal não possa, ao menos, conceder efeito suspensivo a recurso dirigido contra decisão de juiz de 1º grau é subverter a lógica hierárquica estabelecida pela Constituição, pois é o mesmo que atribuir ao juízo de primeira instância mais poderes que ao magistrado de segundo grau de jurisdição” (veja aqui).

Por fim, a lei deixa expresso que as medidas administrativas e judiciais nela previstas não impedem o ajuizamento paralelo de ações de natureza cível e criminal contra o veículo de comunicação ou seu responsável pela violação da honra.

Cumpre recordar que a ação penal nos crimes contra a honra é, via de regra, de iniciativa privada (art. 145 do CP). O prazo decadencial do direito de queixa é de 6 (seis) meses, contados do dia em que o ofendido tomou ciência de quem praticou o crime (art. 103 do CP) e de que este direito não pode ser exercido se houver renúncia (art. 104 do CP) expressa ou tácita (ato incompatível com a vontade de exercê-lo, sem prejuízo do recebimento de indenização pelo dano causado pelo crime) ou for concedido perdão (art. 105 do CP). Ademais, existe uma independência relativa entre as instâncias civil, administrativa e criminal, com prevalência desta última para exame da existência material do fato (art. 63 e ss. do CPP; art. 935 do CC; e arts. 125 e 126 da Lei nº 8.112/90).

Portanto, a nova lei do direito de resposta traz um regramento objetivo e célere para o seu exercício pela via administrativa e, caso necessário, judicial, por meio de ação com processamento por rito especial, satisfazendo prontamente o interesse do ofendido (pessoa física ou jurídica) em ver sua reputação restaurada por matéria que atente contra sua honra subjetiva ou objetiva.

Com a alteração do Código Penal, a retratação espontânea efetivada pelo mesmo meio em que se praticou a ofensa tem o potencial de relegar ao Direito Penal exclusivamente aqueles casos mais graves em que for absolutamente necessária sua intervenção, onde as partes não puderem chegar ao consenso por vias mais amenas e onde a imposição de uma pena for a ultima e extrema ratio que demande a intervenção estatal no conflito estabelecido.


NOTAS

[1] Para Oliveira, vítima de crime é “toda pessoa física ou jurídica e ente coletivo prejudicado por um ato ou omissão que constitua infração penal, levando-se em conta as referências feitas no conceito de crime pela criminologia” (OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vítima e o direito penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 87). O projeto de novo CPP brasileiro, em seu art. 90, adota amplia o conceito de vítima com a seguinte redação: “Considera-se vítima a pessoa que suporta os efeitos da ação criminosa, consumada ou tentada, dolosa ou culposa, vindo a sofrer, conforme a natureza e as circunstâncias do crime, ameaças ou danos físicos, psicológicos, morais ou patrimoniais, ou quaisquer outras violações de seus direitos fundamentais”. Segundo a “Declaração dos Princípios Fundamentais de Justiça Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder” (Resolução 40/34, de 29 de novembro de 1985, da Assembleia Geral da ONU), “Entendem-se por ‘vítimas’ as pessoas que, individual ou coletivamente, tenham sofrido um prejuízo, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou mental, um sofrimento de ordem moral, uma perda material, ou um grave atentado aos seus direitos fundamentais, como conseqüência de atos ou de omissões violadores das leis penais em vigor num Estado membro, incluindo as que proíbem o abuso de poder”.

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Carlo Velho Masi

Advogado (RS)