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Os delitos de comportamento fundados em acordos normativos


Por Fábio da Silva Bozza


Um pensamento que propõe o fim da ideia de bem jurídico como fundamento e limite para o direito penal, pelo menos no campo da proteção das gerações futuras, é o de Stratenwerth.

De acordo com o autor, cabe à ciência do direito penal a importante função de desenvolver um novo direito penal que busque tutelar a existência humana contra “la destrucción, por el momento evidentemente imparable, proveniente del hombre, de las bases de la vida en la tierra” (STRATENWERTH, 2005, p. 57). Trata-se de um direito penal orientado à tutela do meio ambiente e das gerações futuras.

E a tutela das gerações futuras, exigida do novo direito penal, afasta-se de um direito penal do bem jurídico, e se aproxima de um direito penal do comportamento, em que são proibidas meras relações de vida como tais.

Para trabalhar de forma adequada com os crimes referidos ao futuro, seria necessário ficar em um lugar intermediário entre a dissolução funcionalista de todos os princípios e a miopia individualista-liberal que propõe a volta a um suposto direito penal clássico (GRECO, 2011, p. 10).

Segundo o autor, o individualismo, desenvolvido pelas teorias contratualistas e pela teoria do direito de Kant, “se hace abstracción de lo que en su tempo y en su lugar ha configurado al individuo en tanto que este hombre concreto, de su entorno y posición social (…). Pero también, y sobre todo, de las reglas según las cuales dicho individuo cree que debe regir su vida. Se trata, en tal sentido, de un ser asocial”. E que essa imagem do homem entra em contradição com o que se conhece do ser humano até então, como ser social (STRATENWERTH, 2012, p. 241). Afirma, então, ser necessário abrir mão de uma visão de mundo antropocêntrica, característica da época iluminista, que reduz a racionalidade humana a uma dimensão meramente instrumental.

Decorrência do abandono dessa visão de mundo é o reconhecimento da necessidade de tutela penal da natureza e das gerações futuras, independente da postulação de qualquer bem jurídico. A restrição da ideia de bem jurídico às condições de existência e desenvolvimento do indivíduo na comunidade, ou às especiais condições de liberdade externa dos demais, ignora que cada grupo humano conhece diversas normas de conduta fixadas culturalmente, que não têm por objeto bens mais ou menos sólidos (STRATENWERTH, 2005, p. 56).

O principal problema da ideia de bem jurídico é que ela se desenvolve a partir da visão de mundo antropocêntrica, em que tudo é reduzido a mero objeto de interesses humanos (GRECO, 2011, p. 11).

Assim, levando em consideração que não são as pulsões e instintos individuais que formam a ordem social, propõe que a ordem social deve ser encontrada em normas cuja validade tem fundamento no reconhecimento daqueles que as seguem (STRATENWERTH, 2012, p. 241).

Seguindo essa lógica, entende como inadmissível que se coloque limite à atividade do legislador penal no conceito de bem jurídico. O dogma de que são ilegítimas as normas que não tutelam nenhum bem jurídico é insustentável (STRATENWERTH, 2005, p. 56). Afirma que o legislador, num Estado democrático de direito, não tem outra escolha que não seja a de reconhecer as representações valorativas compartilhadas de maneira quase unânime, ainda que elas não se fundamentem na liberdade da pessoa (STRATENWERTH, 2007, p. 369).

A necessidade de os indivíduos encontrarem sua identidade e segurança faz com que eles vivam em uma ordem normativa. A grande importância que tem a segurança do indivíduo justifica a existência de delitos dirigidos à proteção de sentimentos, como o delito “perturbação da paz pública”. Esse argumento justifica determinadas incriminações quando não se encontra um bem jurídico com bastante solidez para fundamentá-las. Esse argumento quer afirmar que dito consenso pode significar que determinada norma pertence àquelas regras cujo reconhecimento é tão importante, que se percebe sua violação como merecedora de pena (STRATENWERTH, 2012, p. 242).

Assim, reconhece a legitimação da norma penal pelo consenso social como fundamento para os “puros delitos de conduta”. E que essas normas de conduta podem demonstrar sua importância nas situações em que seria necessário responder às novas ameaças relacionadas com a rápida evolução da ciência e da técnica (STRATENWERTH, 2012, p. 241).

É por isso que não vê qualquer problema em relação aos crimes de perigo abstrato, razão pela qual prefere que eles sejam absorvidos pela categoria das violações a normas de comportamento, por não exigir como fundamento a referência a qualquer bem jurídico (GRECO, 2011, p. 11).

Por fim, em resposta à questão sobre a circunstância de a sociedade não ter uma opinião formada sobre a danosidade social da violação a uma norma de comportamento, indica que o direito penal não deve esperar, tendo que contribuir para o desenvolvimento de consciência social pelo efeito de prevenção geral positiva (GRECO, 2011, p. 12).


REFERÊNCIAS

GRECO, Luís. Modernização do direito penal, bens jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

STRATENWERTH, Günther. Derecho penal. Parte general I. El hecho punible. Madrid: Thomson/Civitas, 2005.

STRATENWERTH, Günther. La criminalización em los delitos contra bienes jurídicos colectivos. In HEFENDEHL, Roland. et all (Ed.) La teoria del bien jurídico: ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid : Marcial Pons, 2007.

STRATENWERTH, Günther. Sobre la legitación de los “delitos de conduta”. In HIRCH, Andrew von; SEELMANN, Kurt; WOHLERS, Wolfgang. Límites al derecho penal. Principios operativos en la fundamentación del castigo. Barcelona: Atelier, 2012.

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