• 28 de setembro de 2020

Os limites decisórios na construção de um processo penal democrático

 Os limites decisórios na construção de um processo penal democrático

Os limites decisórios na construção de um processo penal democrático

As normas possuem imprecisão semântica, assim como afirma Hassemer (1.998, P. 13-14) abrindo precedentes para a discricionariedade. Os juízes passam a atuar além dos limites dos poderes que lhe são atribuídos, utilizando-se de uma interpretação criativa, sem restrições, implicando assim no uso do “poder de disposição ou de valoração ético-política” (FERRAJOLI, 2.014, p. 42-44) método utilizado nos modelos autoritários, já que possui menor legitimidade.

Fiscalizar as normas para encontrar certa vagueza, destacar as antinomias causadas pelas normas que contrastam com princípios constitucionais, e as lacunas oriundas da falta de legislação acerca dos princípios para sua materialização, para evitar, ou até mesmo quando percebidas pelo sistema judiciário, sejam removidas e apontadas ao Legislativo, sendo atitudes importantes a serem tomadas no Estado Constitucional (FERRAJOLI, 2.012, p. 56).

Na seara judiciária, a ilegitimidade surge quando é feita uma interpretação da lei no sentido de desrespeito às garantias, aos direitos fundamentais ou aos princípios. A problemática é que, só pela atividade criativa do julgador a existência da norma já se encontra em cheque, podendo levar a outro problema, qual seja, a criação de um significado fora do contexto das normas inconstitucionais, assim como acontece no âmbito legislativo (FERRAJOLI; MANERO, 2.012, p. 29).

Não se pode comparar a atividade dos julgadores atuais no modelo de Estado Constitucionalista com os juízes de outros tempos, estes que são de momentos históricos distintos, em que o conceito de Direito era outro e as teorias utilizadas como base também eram outras, diferentes do que se sobressaiu no período pós-guerra (entre 1.945 e 1.949), momento que os direitos fundamentais e suas garantias vieram à baila (BALDÁN apud SILVA, 2.002, p. 112).

Há limites que não devem ser ultrapassados, sequer podem ser tocados, devendo então o julgador, com o objetivo de construir um ambiente democrático, evitar a aplicação ou desconsiderar normas ilegítimas, seja formal ou materialmente devido a defeitos de linguagem, que afetem direitos fundamentais ou violem a separação de poderes (FERRAJOLI, 2.013, p. 57). A interpretação se limita pela seara do indecidível (ROSA, 2.011, p. 7) não podendo causar dano à democracia, necessitando assim da atuação legítima do Judiciário (FERRAJOLI, 2.013, p. 66).

A ideia é de que:

[…] o Poder Judiciário seja o mais limitado e vinculado possível pela lei e pela Constituição, conforme o princípio da separação dos poderes e a natureza quanto mais legítima mais cognitiva – e não discricionária – da jurisdição. Os juízes, com base neste paradigma, não ponderam normas, mas sim as circunstâncias fáticas que justificam ou não a sua aplicação. Eles não podem criar e nem ignorar normas, o que implicaria um invasão no campo da legislação, mas somente censurar a sua invalidade por violação à Constituição, anulando-as no âmbito da jurisdição constitucional, ou, então, suscitando exceções de inconstitucionalidade no âmbito da jurisdição ordinária; em ambos os casos, intervindo, assim, não na esfera legítima, mas na esfera ilegítima da política (FERRAJOLI, 2.012, p. 53).

Existe uma problemática da linguagem legal, oriunda da imprecisão do excesso de legislação, causando violação da separação dos poderes e maculando a submissão dos juízes à lei (FERRAJOLI, 2.012, p. 54).

A linguagem jurídica, as regras semânticas e os significados dados às normas ficam assim subordinados à uma adequação constitucional, surgindo assim significados possíveis e impossíveis, dentre os que devem ser utilizados e os significados que não podem ser utilizados na interpretação do Direito (FERRAJOLI, 2.011, p. 802-803).

A interpretação das normas vem de escolhas práticas entre as alternativas disponíveis que, com o surgimento do sistema constitucionalista, não são de ampla interpretação, devendo se respeitar os limites decisórios do não decidível e do decidível e, neste exemplo, da separação dos poderes, da legitimidade formal e substancial (FERRAJOLI, 1.999, p. 26).

Pode se dizer que:

[…] a interpretação judicial sempre implica também uma avaliação da lei, da qual o juiz deve escolher seus significados válidos, insto é, compatível com os direitos fundamentais estabelecidos pelas normas constitucionais substantivas (T9.155, T12.174), na ausência dos quais tem o dever de levantar inconstitucionalidade (FERRAJOLI, 2.013, p. 215).

Tal afirmativa implica na necessidade da adequação da interpretação nos ditames da Constituição, já que nela estão as diretrizes essenciais:

[…] interpretação da lei de acordo com a Constituição e, quando o contraste é insaciável, o juiz deve questionar a validade constitucional; e, portanto, nunca sujeito à lei de tipo acrítico e incondicional, mas sujeito sobretudo à Constituição, que impõe ao juiz a crítica das leis inválidas por meio de sua reinterpretação em sentido constitucional e a denúncia de sua inconstitucionalidade. Nesta sujeição do juiz à Constituição, e, consequentemente, no seu papel de fiadora dos direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos, é o principal fundamento atual da legitimação da jurisdição e da independência do poder judiciário dos demais poderes legislativos e executivo, mesmo que sejam – ou precisamente porque são – poderes majoritários (FERRAJOLI, 1.999, p. 26).

Há de se notar que, é o respeito a essas diretrizes que garante legitimidade aos magistrados, mesmo divergindo da maioria que anseia pela condenação ou encarceramento de outro cidadão.

O garantismo implica em imensa relevância ao princípio da legalidade em ambos os sentidos existentes, como pedra de toque do Estado de Direito, produzindo o princípio da estrita legalidade (utilizada no direito penal material) e o princípio da submissão à jurisdição (presente na matéria processual penal) dividido em dois sentidos: o amplo e o estrito (FERRAJOLI, 2.014, p. 494-497).

O sentido amplo se refere às regras orgânicas e de procedimento com relação à formação, posicionamento institucional, independência, imparcialidade, separação de outras funções, responsabilidade e juiz natural. Em sentido estrito se vê o que é pertinente a evolução do processo criminal em um ambiente garantista, tendo como exemplo a coleta de prova, a acusação determinada, a contestação, o ônus da prova, o contraditório, a publicidade, os direitos de defesa e a motivação das decisões.

Tanto o sentido amplo quanto o estrito são utilizados para criar um processo penal nos moldes constitucionalistas, já que se faz necessária a segurança da submissão à jurisdição em sentido amplo, respeitando as garantias constitucionais, os princípios, os direitos e as regras no exercício automaticamente imposto pela submissão à jurisdição em sentido estrito (GOMES FILHO et al, 2.011, p. 29). Com esta assertiva, o processo de caráter constitucional, acusatório e cognitivo necessita da aplicação de todos os sentidos integralmente (FERRAJOLI, 2.014, p. 497).

Sem integração entre si, tais sentidos servem como base de dois modelos processuais penais. Em sentido amplo, a submissão à jurisdição, gera o modelo decisionista, que busca a verdade substancial, ignorando limites normativos e com imensa discricionariedade, uma vez que as hipóteses acusatórias se resolvem através de juízos de valor, impossibilitando a contestação defensiva, condicionando assim a legitimação da atividade com base na credibilidade do órgão julgador. Torna-se assim um modelo de direito penal máximo (PRADO; SANTOS, 2.018, p. 30).

A submissão à jurisdição  em sentido estrito cria um modelo garantista baseado no cognitivismo, em que se busca encontrar a verdade processual através do modo empírico, com hipóteses acusatórias bem definidas, confirmadas e descartadas, seguindo regras rígidas, com o mínimo de discricionariedade e levando em consideração os limites e direitos fundamentais garantidos, resultando assim em uma decisão fundamentada e controlada, gerando legitimidade quanto aos respeitados pressupostos do garantismo e não se utilizando da força da política da atividade decisória. Um modelo que exige legitimação interna, baseada nas regras e princípios estabelecidos pelo ordenamento jurídico; e externa, em que se utilizam fundamentações ético-políticas ou substanciais, baseadas em requisitos políticos e metajurídicos (FERRAJOLI, 2.014, p. 498-450).

Um Estado estruturado sob um ordenamento jurídico garante a existência da lei como forma e fonte de poder para o curso da persecução criminal, podendo ser insuficiente para a criação de condição de vida melhor para as pessoas ou até mesmo para um governo igualitário (MONTESQUIEU, 1.996, p. 19-29) mas tal garantismo exige a efetivação de garantias e direitos fundamentais (FERRAJOLI, 2.014, p. 790).

Tais reservas se encontram no cerne das regras acerca de quem pode julgar e como se deve julgar e, ainda, o que se deve ou não decidir. No sistema garantista, as primeiras são reflexos da forma de governo e as segundas da estrutura dos poderes. Nas primeiras estão o caráter democrático, monárquico ou oligárquico e nas segundas o caráter absoluto, totalitário ou de direito (PRADO; SANTOS, 2.018, p. 30).

Os termos “quando e como julgar” surgem ao analisar as vedações à liberdade pessoal, de ir e vir, de opinião, de proteção do domicílio, de correspondência, de direitos de reunião, de culto, em suas formas e casos, ou seja, das garantias liberais negativas. Já os termos “o que se deve ou não decidir” consistem nos deveres de promoção de igualdade, proteção das minorias, educação e saúde, assistência aos desprovidos, traduzindo-se nas garantias sociais positivas (FERRAJOLI, 2.014, p. 789-792).

As garantias liberais negativas no tocante à matéria penal, atuam com a incorporação limitativa, inserindo imperativos negativos ao exercício de “quando e como” ocorre o poder punitivo estatal.

O julgamento e a forma de governo que dá estrutura ao Estado de Direito garantista dever ser condicionados a existência de direitos inalienáveis, entre vários outros direitos e garantias, fazendo com que todo o sistema judiciário salvaguarda os valores essenciais para a vida em comunidade.

Em outro aspecto, a incorporação potestativa traz imperativos positivos ao jus puniendi ou às operações sem vinculação e limites, que tipicamente caracterizam o Estado autoritário no âmbito criminal, inserindo forças discricionárias, como por exemplo, a defesa da ordem, da moral, da maioria; engrandecendo o poder de castigo (FERRAJOLI, 2.014, p. 333-336).

A ideia de Estado de Direito com base somente na concepção de validade formal é insuficiente, gerando insegurança se analisado o fato de inexistir uma limitação material, de conteúdo que repercute na legitimação. A existência de limitações no ordenamento jurídico do Estado de Direito forma um núcleo que torna possível a efetivação de um Estado Constitucional de Direito com legitimação formal e substancial (PRADO; SANTOS, 2.018, p. 31).

O processo penal, quando praticado em um ambiente democrático, deve ter suas normas e sua interpretação condicionadas inteiramente aos conteúdos constitucionais, sob a penalidade de se revelar a existência de um Estado legislativo de caráter eminentemente positivista, que junta as noções de validade e de vigência. Uma tradução da necessidade de adequação as normas constitucionais é a sujeição a um sistema processual acusatório e cognitivo (DEU, 1.994, p. 39).

Mesmo que haja discordância acerca da origem do sistema acusatório, sua principal característica se dá com a diferença entre o acusar e o julgar, a produção probatória exclusiva das partes, o julgador como um imparcial, o tratamento igualitário entre as partes, a publicidade dos atos, a valorização do debate em contraditório, etc. (LOPES JUNIOR, 2.015, p. 107-111). Associado a este sistema existe um caráter mais democrático, levando à sensação de que é um processo do povo, uma vez que devido ao seu formato era inteligível a pessoas leigas e contemplava julgamentos públicos, por um conselho de juízes vindos do povo (SOUZA NETTO, 2.010, p. 22). Como se percebe, em tal sistema existe a associação com um rol amplo de garantias da pessoa processada.

Enquanto no sistema contrário, o inquisitório, existe a diferença de poderes entre quem acusa e quem defende (VITU, 1.957, p. 16-17) limitando o contraditório e os direito defensivos (FERRAJOLI, 2.014, p. 519-520) além do monopólio da iniciativa probatória pelo órgão julgador e seu reconhecimento como gestor da prova, podendo agir mesmo de ofício (SOUZA NETTO, 2.010, p. 26-27).

Tal sistema finda um conceito plenamente diferente em relação ao acusatório, causando injustiças e uma diferença gritante entre os envolvidos no processo.

Este confronto sistêmico traz à tona a assertiva de que a tradição acusatória é conectada, desde seu nascimento e durante toda a sua evolução, a regimes político-sociais não coativos, como na Grécia, em Roma (VITU, 1.957, p. 14-15) e na Inglaterra, mesmo que pré-Carta Magna; enquanto que o inquisitivismo cresceu durante o período dos Tribunais do Santo Ofício, deturpando sua ideia original, transformando-se em um meio de opressão comum nas mãos dos soberanos (VITU, 1.957, p. 16-17). É reconhecida a aproximação das regras do sistema acusatório com o processo penal, que ainda há de se envolver no Estado Constitucional, devido às características que se traduzem em garantias processuais penais, valorizando e protegendo o ser que ocupa o cerne do processo, implicando na possibilidade de implementação eficaz do garantismo.

Como se vê por Ferrajoli, o Estado Constitucional de Direito é composto de um dispositivo reforçado, mais aprofundado que o paleopositivismo, com relação às noções de legalidade baseadas em mera e estrita legalidade, fundadoras das noções de legitimidade formal e substancial, tão imprescindíveis a tal modelo. O Direito não deve desconsiderar as contribuições e transformações advindas da sociedade e reconhecidas pela Constituição Federal (OLIVEIRA, 2.002, p. 87).

Para a formação do Estado Constitucional é necessária a imprescindibilidade de uma nova forma de atuação legislativa e judiciária, que respeite a separação dos poderes, os princípios, os direitos fundamentais e suas garantias, bem como de uma nova interpretação acerca da linguagem jurídica. No decorrer do curso do processo penal, a elaboração da norma e a atuação jurisdicional se transformam drasticamente por lidarem com o ser alvo da proteção do modelo garantista, com a legitimidade jurídica e política, com o sistema acusatório cognitivo, com as garantias processuais e cm a interpretação de fatos e de direitos; sendo o sentido literal e o figurado necessidades que impulsionam a relevante ideia de “como e quando julgar” deste modelo, permeados por limites e obstáculos de natureza normativa, distante de concepções morais e ponderativas.


REFERÊNCIAS

DEU, Tereza Armandes. Principio acusatório y derecho penal. Barcelona: Bosch, 1.994;

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta, 1.999;

FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia. Teoría del derecho. Madrid: Editorial Trotta, 2.011;

FERRAJOLI, Luigi. Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2.012;

FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: uma discusíon sobre derecho y democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2.013;

FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia. Teoría del la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2.013;

FERRAJOLI, Luigi. La democracia a través de los derechos: el constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político. Trad. Perfecto Andrés Ibanez. Madrid: Editorial Trotta, 2.014;

FERRAJOLI, Luigi; MANERO, Juan Ruiz. Dos modelos de constitucionalismo: uma conversacíon. Madrid: Editorial Trotta, 2.012.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães; et al. Medidas cautelares no processo penal. Prisões e suas alternativas. São Paulo: RT, 2.011;

HASSEMER, Winfried. Critica al derecho penal de hoy. Norma, interpretación, procedimiento. Límites de la prisión preventiva. Buenos Aires: Ad Hoc, 1.998;

LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2.015;

MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1.996;

OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: RT, 2.002;

PRADO, Luiz Regis; Santos, Diego Prezzi. Prisão preventiva: a contramão da modernidade. 1. ed. Rio de Janeiro, 2.018;

ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material: aportes hermenêuticos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2.011;

SILVA, Marco Antonio Marques da Silva. Tratado temático de processo penal. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2.002;

SOUZA NETTO, José Laurindo de. Processo penal. Sistemas e princípios. Curitiba: Juruá: 2.010;

VITU, André. Procédure pénale. Paris: Presses universitaires de France, 1.957.

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Jackson Victor Vaz Lassen

Advogado inscrito na OAB/PR, Pós-graduando em Direito Penal e Processo Penal pela Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst), graduado em Direito pelo Centro Universitário Unifacear, Membro do Núcleo de Pesquisa em Tribunal do Júri (NUPEJURI-FAE).