Os limites hermenêuticos do art. 133, §2º, do Código Penal

Os limites hermenêuticos do art. 133, §2º, do Código Penal

Por Patrick A. Santiago e Thales S. Silva

Antes de nos imiscuir no mérito da temática, vale aportar algumas advertências sobre os limites do próprio texto. De início, ressaltamos não ser o seu objetivo “obviar o óbvio”, como poderia parecer. Pelo contrário, a importância de proceder com a (re)leitura sistemática da norma é taxonômica, destacadamente no cenário atual, haja vista a confusão de conceitos que acerca os seus contornos interpretativos, não só no imaginário popular como também no dia a dia dos Tribunais. Se pudermos adiantar, o problema decorre da má compreensão da linguagem. Aliás,  segundo Wittgenstein, os maiores problemas filosóficos exsurgem do mau uso da linguagem.

Não suficiente a advertência inicial, oportuno trazer à baila a lição de S. Soler, quem afirmou:

’A só existência de lei prévia não basta; esta lei deve reunir certos caracteres: deve ser concretamente definitória de uma ação, deve traçar uma figura cerrada em si mesma, por meio da qual se conheça não apenas qual é a conduta compreendida, mas também qual é a não correspondida.

Vamos além: a norma há que ser clara e a interpretação deve ser honesta, respeitados os limites traçados pelo legislador, nomeadamente no campo criminal, por lidar com tão mais severa constrição do estado de liberdade do indivíduo (status libertatis-status dignitatis). Nessa linha de entendimento, o doutrinador italiano Luigi Ferrajoli, em paráfrase, acentua que a solução das incertezas relativas e correlativas subjacentes ao processo penal deve se dar, no âmbito normativo, por critérios de interpretação; no âmbito da prova, pelo convencimento racional. Em outras palavras, não pode o operador do direito, mascarando os defeitos da legalidade estrita, preencher lacunas com arbítrio, sob o argumento de livre convicção; tem ele o dever de interpretar a norma acorde com as alternativas e os limites por ela própria acenados (FERRAJOLI, 2014, p. 106).

Posta a questão nesses termos, passaremos à apresentação dos limites hermenêuticos do art 133, §2º, do Código Penal (abandono de incapaz com resultado morte).

De início, destacamos se tratar de crime de perigo, não de um crime de dano ou resultado. Mais especificamente, o abandono de incapaz é crime de perigo concreto, consoante remansosa doutrina nacional. Nesse sentido, Rogério Greco (2017, p. 280), Rogério Sanches Cunha (2016, p. 145), Fernando Capez (2019, p. 350), e Damásio de Jesus (2020, p. 246).

Em sua modalidade fundamental, é crime de perigo concreto, ao passo que, quando resulta a morte, é crime de perigo concreto qualificado pelo resultado. A distinção entre o perigo concreto e o abstrato reside na (des)necessidade de sua efetiva demonstração, não no nível de previsibilidade do resultado, como se poderia supor.

Primeiro limite interpretativo: é possível que o indivíduo, ao abandonar criança de 5 anos  num elevador, responda nos termos da norma penal de que falamos, desde que demonstrada, em concreto, a provocação do perigo e o resultado morte, independentemente de, em prognose póstuma objetiva, ter sido ou não o resultado previsível.

Veja-se que ao falar em previsibilidade, adentramos a análise do elemento subjetivo do tipo penal. Seja por se tratar de um crime de perigo, seja em razão do princípio da excepcionalidade do crime culposo (art. 18, parágrafo único, do CP), o sujeito somente responderá nos termos da norma penal se atuou com o dolo direto (vontade e consciência) ou eventual (consentimento), acrescemos, não para com o resultado morte, mas para com o abandono.

Quando falamos em dolo, estamos abordando um elemento cujo teor é formado pela classificação jurídica de aspectos subjetivos de conteúdo anímico do sujeito, verificados por ocasião da realização de determinada conduta de interesse do direito.

Vale ressaltar que o dolo consiste em um ‘recurso operacional’, na medida em que a conduta será classificada como subjetivamente típica quando os aspectos psicológicos e intelectuais que a compõem correspondam à hipótese taxativamente prevista no texto legal. Desse modo há certa ‘adequação típica’ subjetiva e anímica entre uma conduta implementada pelo sujeito na realidade empírica e o evento típico.

O dolo de perigo é incompatível com o dolo de dano, pois possuem naturezas irreconciliáveis Assim, dados os limites hermenêuticos do art. 133, a lesão corporal de natureza grave e a morte, caso haja, somente podem constituir frutos da culpa, nunca do dolo.

Com precisão maior, o delito de que falamos é preterdoloso. O dolo no antecedente pressupõe a culpa no consequente, daí se falar em crime qualificado pelo resultado. Aliás, se a conduta, consciente e voluntária estiver voltada à realização do resultado morte, estaremos diante de infração penal diversa, prevista no art. 121 do Código Penal.

Segundo limite interpretativo: é possível que o indivíduo, ao abandonar criança de 5 anos  num elevador, responda nos termos da norma penal de que falamos, desde que tenha desejado provocar o perigo ou assumido o risco de provocá-lo, respondendo, a título de culpa, pelos desdobramentos desse perigo. (delito preterdoloso).

A esta altura, o leitor já está consciente do pano de fundo do debate. O enigmático caso do garoto Miguel levantou dúvidas a respeito da aplicação do art. 133, §2, do CP sobre aqueles fatos. Entendemos que a suposta falta de previsibilidade do resultado não é capaz de afastar a incidência do dispositivo penal sob exame. Por outro lado, a conduta não se subsome na figura delitiva em questão. Explicamos o porquê.

Ao promover a adequação de um fato à norma penal, deve-se trabalhar, logo de início, com os elementos descritivos do tipo. Diz a norma incriminadora: “abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono […] pena de seis meses a três anos se resulta morte” (art. 133, §2º, do CP).

O verbo nuclear é o ato de abandonar pessoa incapaz, quer dizer, deixar ao desamparo, afastar-se para sempre ou por um longo período de tempo, deixar à própria sorte. Embora os Tribunais, para fins de caracterização do delito, tendencialmente, se satistaçam com a mera separação física entre os sujeitos, o que se faz é extrapolar os limites hermenêuticos do tipo penal. Isso porque a separação física por exíguo período de tempo, no nosso entender, não significa abandono; é necessário o decurso de tempo juridicamente relevante. Também nesse caminho, o magistério de Rogério Sanches Cunha:

Pode ser praticado mediante ação ou omissão, sendo indiferente se o abandono é definitivo, desde que por tempo juridicamente relevante.

Interpretações em sentido diverso terminariam por deslegitimar a atuação do Direito Penal. É que a separação física é acontecimento comum entre pais e filhos, tutores e tutelados, etc. Sendo o objetivo primeiro da tutela penal evitar a prática de delitos, é certo que não ostentaria poder dissuasório algum ao incidir sobre condutas que, em princípio, não violam a sociabilidade, melhor, não são antissociais.

Em concreto, a separação física, por si só, não sendo o tempo de desamparo juridicamente relevante, pode implicar a configuração de outros delitos, mas não do abandono de incapaz. Nesse sentido, recorte da oportuna jurisprudência do TJSP, que sumariza a exposição deste texto:

Abandonar quer dizer deixar só, sem a devida assistência, alcançando aquele que larga a criança ao léu, sem condições de se proteger sozinha. […] tal espécie delituosa exige, para sua caracterização, o dolo de perigo, ou seja, vontade de vivenciar uma situação de risco intolerável e juridicamente vedada. […] verdade é que não restou muito clara tal circunstância, no que tange ao lapso de tempo em que a criança ficou sozinha em casa, porém, tal deficiência probatória não pode ser tomada em desfavor da apelante. Outrossim, verdade é que a apelante se ausentou de casa, lá deixando a criança dormindo, porém, não se pode falar, com serenidade, que isto tenha configurado um abandono. (TJ-SP – APL: 00021743320148260129 sp 0003174-33. 2014.8.0129, Relator: Alex Zilenovski. Data de Julgamento: 29/06/2017, 12ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 04/07/2017)

Mesmo que assim não fosse, no caso Miguel, o tempo transcorrido entre a separação física dos sujeitos e a eclosão de efetiva situação de perigo dá a entender que a autora da conduta não estava, de modo consciente e voluntário, inclinada a abandonar. Isso dizemos por ser impossível incursionar pela mente do sujeito ativo, tal que o dolo haveria de ser extraído das circunstâncias objetivas do caso concreto. É dizer, salvo por mera especulação, não podemos afirmar que o sujeito ativo pretendesse deixar o incapaz ao desamparo, à própria sorte, ou afastar-se por longo período de tempo.

Terceiro limite interpretativo: seja por ausência de tipicidade objetiva, seja por ausência de tipicidade subjetiva, o desamparo por interregno de tempo juridicamente irrelevante não é abandono, para os fins colimados pelo dispositivo legal.

Chegamos à seguinte conclusão: O crime exige efetiva demonstração de perigo, presente na espécie pelo próprio resultado morte. A previsibilidade do resultado, por sua vez, não está em causa, por se tratar de um delito preterdoloso. Por outro lado, não há falar em abandono de incapaz quando, diante do estreito período de desassistência, as circunstâncias objetivas do caso concreto levam a crer que não houve intenção de abandonar (dolo no antecedente).

Retomando o primeiro parágrafo, o objetivo deste artigo não é “obviar o óbvio”. Apesar do título, cuida-se de uma análise tão concreta como abstrata. No caso concreto, não estamos afastando as inúmeras possibilidades de tipificação da conduta, mas esclarecendo que a figura do art. 133, §2, do Código Penal, por faltar tipicidade objetiva e subjetiva, é inaplicável.

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal parte especial. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal parte especial. 8. ed. Salvador: JusPODVM, 2016.

FERRAJIOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 14. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2017.

JESUS, Damásio de. Parte especial: crimes contra a pessoa a crimes contra o patrimônio. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

SOLER, S. La Formulacion actual del Principio ‘’nullum crimen’’. 1956. Pág. 283.

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