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Os mitos do processo penal

Por Daniel Kessler de Oliveira 

Recentemente encerrei a transformadora leitura da obra de Rubens R. R. CASARA, Mitologia Processual Penal, me chamou a atenção, além da qualidade já conhecida do autor, o título instigante da obra.

Na contracapa do livro, a advertência de Geraldo Prado, de que eu tinha em minhas mãos o melhor livro de processo penal escrito no Brasil nos últimos anos. Ao final da leitura, se pode concluir que a afirmação não se deu de forma exagerada.

Muitos são os mitos ainda existentes em nosso processo penal, que escondem uma matriz autoritária de nosso sistema. E isto é inegável, salta aos olhos de todo aquele que quiser enxergar, bastando a verificação da origem de nossa legislação processual penal.

O berço fascista em que fora gerado o nosso código, ainda em vigor, por óbvio que não consegue se despir de suas predileções, de seus ideias e de seus propósitos.

É necessário que saibamos compreender que o modo pelo qual concebemos o processo penal, será um fator diretamente determinante no juízo interpretativo a ser exercido no momento de aplicação da norma processual.

Assim, se o processo for compreendido como um instrumento necessário para aplicação da pena, de modo que esta somente se tornará legítima se preceder de uma situação processual legal e devida, em plena observância às regras do jogo, fará sentido a defesa das formas processuais e a concepção do processo como um limitador do poder de punir do Estado.

 Agora, se o processo for concebido como um mero estágio protocolar para aplicação do direito penal, um simples rito de passagem para o exercício do poder punitivo do Estado, a defesa das formas legais e das garantias, passam a ser consideradas como um desserviço ao Estado, um estímulo a impunidade e, o pior, um empecilho para o alcance da “justiça” que, para estes, sempre vem associada à punição.

Isto explica a dificuldade de se compreender o ponto de vista oposto ao nosso, pois a concepção do processo se sustenta em bases diametralmente opostas e, por óbvio, não se consegue exercer o juízo interpretativo a partir de um olhar diferente.

Mas como seguir sustentando os ideais do Ministro Francisco Campos explicitados na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal (ainda em vigor) naquele 8 de setembro de 1941?

Como uma legislação nascida em período ditatorial com influência direta do fascismo italiano verificado no Código Rocco de 1930, pode resistir a uma filtragem constitucional, a uma “nova” era democrática vigente no país desde 1988?

Para isto, os atores judiciais se valem de mitos, mitos criados para justificar aquilo que parece injustificável, para conduzir a interpretação para um caminho distante daquele preconizado pela nossa Constituição.

Nas palavras de Rubens CASARA (2015, p. 21), o mito representaria, portanto, a explicação para aquilo que não se consegue explicar, no plano do que se entende por “razão”.

Assim, não tendo como se sustentar racionalmente determinadas aplicações da legislação processual penal, se criam mitos, pelos quais se consegue encobrir o verdadeiro debate constitucional acerca do processo penal.

Como resistir a uma filtragem constitucional a realização de medidas de ofício pelo Magistrado? Como considerar válidas audiências, depoimentos e, até mesmo, debates orais com a ausência do órgão incumbido da titularidade da ação penal?

Como relativizar a paridade de armas no processo penal, com afirmação da imparcialidade do Ministério Público? Como se legitimar a prisão preventiva como uma regra e a liberdade como algo a ser justificado no âmbito de um processo penal? Como se legitimar condenações amparadas no argumento de que a defesa não produziu a prova de suas alegações? Como possibilitar que um indivíduo seja submetido a um júri quando inexistem indícios suficientes ou quando a acusação alberga-se quase que exclusivamente em “prova” produzida no inquérito policial?

A resposta para estas e muitas outras questões está na construção dos mitos processuais penais, dentre os quais podemos indicar os que foram brilhantemente trabalhados por Rubens Casara: a neutralidade do julgador, a imparcialidade do Ministério Público, a verdade real, o livre convencimento, o consenso penal e o do processo penal como instrumento da pacificação social ou de segurança pública.

Poderíamos ainda listar outros como o in dubio pro societate, a ordem pública, a prisão pela gravidade do fato, mas todos estes acabam se relacionando de alguma forma com os mitos anteriormente referidos.

A partir daí se fomenta o autoritarismo do processo penal e não se consegue enxergar o verdadeiro paradoxo que se cria, ao não conseguir uma efetiva oxigenação constitucional do processo penal.

Todavia, acabamos por nos dar conta disto, pois como já nos advertiu Lenio STRECK (2014, p. 98), muitos atores judiciais, “envolvidos no interior do senso comum teórico, não se dão conta dos paradoxos, até porque, como um mito – que só o é para quem nele acredita – também o paradoxo só é paradoxal para quem tem consciência de sua existência.”

Dessa forma, para aqueles que concebem o processo penal como um mero ritual, que ainda sustentam os ideais trazidos pela nossa legislação processual da década de 40, não há anormalidade alguma na aplicação das formas processuais desta maneira, amparada em mitos e não resistente a uma filtragem constitucional.

É necessário que se rompam os grilhões inquisitoriais que ainda prendem a nossa legislação processual em épocas totalitárias, para que um novo horizonte possa ser projetado.

Lamentável que muitos dos atores judiciais ainda se amparem na prepotente afirmação de que não necessitam de maiores aprofundamentos teóricos acerca de suas aplicações práticas, que ainda se proliferem críticas à academia por considerá-la um empecilho para “devida” aplicação do direito.

No entanto, isto nada mais é do que mais um mito a prestar relevante serviço para o autoritarismo processual penal e, por tudo isto, os atores judiciais que com isto não pactuam necessitam levantar-se em contrariedade a estas práticas.

Não se está a afirmar que isto poderá resolver os problemas de nosso processo penal, não teríamos tal, também prepotente, pretensão, mas devemos trabalhar com um sistema que reduza os danos, em linha semelhante ao que  já definiu Aury LOPES JR. (2008, p. 56), buscando “uma verdadeira política processual de redução de danos, pois o dano, como a falta, sempre lá estará.”

Portanto, a superação de tais mitos e a concepção do processo como um instrumento de garantias, onde apenas a estrita observância às regras do jogo processual pode legitimar a aplicação de uma penalidade imposta pelo Estado, é medida que, ainda que tardiamente, se impõe.

E a solução dos impasses processuais penais passa por uma resposta dos atores judiciais, que devem ter claro que a resposta não é a única, pode não ser a melhor, simplesmente trata-se da resposta adequada à Constituição (STRECK, 2014, p. 433).


REFERÊNCIAS

CASARA, Rubens R. R. Mitologia processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

LOPES JR., Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

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Daniel Kessler de Oliveira

Mestre em Ciências Criminais. Advogado.

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