• 8 de abril de 2020

Pacote Anticrime: agora o sistema é acusatório?

 Pacote Anticrime: agora o sistema é acusatório?

Pacote Anticrime: agora o sistema é acusatório?

Com a Lei 13.964/2019, de 24.12.2019 – o denominado “pacote anticrime” –, diversas modificações ocorreram nas esferas penal, processual penal e de execução penal.

A lei nova insere o art. 3-A, no CPP, afirmando uma suposta estrutura acusatória do processo penal brasileiro: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.”

O dispositivo não aparecia na proposta original da Câmara dos Deputados (seja no PL n. 10.372/2018 ou no PL n. 882/2019), tendo sido inserido apenas no âmbito do Senado Federal (PLS n. 6.341/2019).

A redação do novo dispositivo legal não é absolutamente inovadora, pois texto bastante similar aparece no âmbito do PLS 156/2009 (art. 4º) e do PL 8.045/2010 (art. 4º): “O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.”

É importante recordar que com PLS 156/2009 se buscava uma necessária reforma global do CPP, no caminho de uma estrutura verdadeiramente acusatória de processo penal, que fosse compatível com a CR/88. Ainda que o texto do anteprojeto contivesse alguns problemas, é inequívoco que, se tivesse sido aprovado e sancionado em seu formato original, teríamos caminhado a largos passos para democratizar o sistema processual penal brasileiro.

Vale ainda rememorar, em breves linhas e na parte que importa, a exposição de motivos do PLS 156/2009, ao explicar as razões da inserção da regra do art. 4º no anteprojeto: 

(…) a explicitação do princípio acusatório não seria suficiente sem o esclarecimento sobre seus contornos mínimos, e, mais do que isso, de sua pertinência e adequação às peculiaridades da realidade nacional. A vedação da atividade instrutória ao juiz na fase de investigação não tem e nem poderia ter o propósito de suposta redução das atividades jurisdicionais. Na verdade, é precisamente o inverso. A função jurisdicional é uma das mais relevantes no âmbito do Poder Público. A decisão judicial, qualquer que seja o seu objeto, sempre terá uma dimensão transindividual, a se fazer sentir e repercutir além das fronteiras dos litigantes. Daí a se preservar ao máximo o distanciamento do julgador, ao menos em relação à formação dos elementos que venham a configurar a pretensão de qualquer uma das partes.

Como se vê, o objetivo primordial da regra, ao afastar a iniciativa probatória do juiz na fase de investigação preliminar, consistia em efetivar o princípio da imparcialidade da jurisdição. Afinal, parece intuitivo que a iniciativa probatória ex officio é incompatível com o distanciamento subjetivo necessário para garantir que o magistrado possa decidir de forma equidistante em relação à acusação e defesa.

Assim, não se pode negar que a inserção do art. 3-A, no CPP, é um avanço em termos de democracia processual penal, mormente a se considerar que, a partir da vigência da lei nova, o agora juiz de garantias (art. 3-B a 3-F, da Lei 13.964/2019) não terá qualquer iniciativa probatória de ofício. 

A nosso ver, houve, nesse aspecto, revogação tácita da regra do art. 156, I, do CPP, com redação dada pela Lei 11.690/2008, que facultava ao juiz, de ofício, “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal (sic) [ou seja, na investigação preliminar], a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.”

Ademais, a previsão de que o juiz que atuará na fase processual não poderá se substituir na atuação probatória do órgão de acusação implica em reconhecer que o magistrado da fase de conhecimento não terá iniciativa probatória que prejudique o acusado. 

Em outras palavras, a partir da vigência da Lei 13.964/2019, somente se admite, no processo de conhecimento, iniciativa probatória pro reo pelo juiz presidente da instrução processual. Essa é a melhor interpretação que se pode conferir ao art. 156, II, do CPP (é facultado ao juiz, de ofício, “determinar, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, a realização de diligência para dirimir dúvida sobre ponto relevante), em cotejo com o novo art. 3-A, do CPP, que veda, ao juiz da fase processual, que se substituía nas funções do órgão de acusação.

Ainda que essa pareça a melhor interpretação da segunda parte do art. 3-A, do CPP, vale dizer que tal aspecto do dispositivo legal soa um tanto quanto desnecessário, na medida em que a presunção de inocência, em sua dimensão probatória, impõe ao juiz que, nos casos de dúvida razoável, absolva o acusado. Ou seja, nos eventuais casos em que o juiz da fase processual entendesse necessário utilizar-se de poderes instrutórios de ofício, já estaria em dúvida a respeito da hipótese acusatória, dúvida esta que seria suficiente para a absolvição, independentemente da produção oficiosa de provas supostamente favoráveis ao acusado.

Ademais, corre-se o risco de, a pretexto de beneficiar o acusado, o magistrado ordenar, de ofício, a produção de uma prova que, ao ingressar nos autos do processo, contenha informação desfavorável ao réu. O que fazer nesses casos? À míngua de previsão específica sobre o tema, sugere-se a aplicação, por analogia, da regra do art. 157, § 5º, do CPP (também incluído pela Lei 13.964/2019), no sentido de que “o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir sentença ou acórdão.”

É que a prova produzida de ofício pelo juiz da fase processual viola a previsão do art. 3-A, segunda parte, do CPP, tratando-se de prova ilegítima e, portanto, inadmissível, devendo ser desentranhada dos autos, na forma do art. 157, caput, do CPP. E com o desentranhamento da prova inadmissível, os autos devem ser redistribuídos a outro juiz, que não conheceu do elemento probatório ilegítimo e, portanto, não está contaminado pelo seu conteúdo. Tudo de modo a preservar, ao máximo, o princípio da imparcialidade.

Por fim, remanesce saber se, com o transplante da regra originariamente criada no âmbito do PLS 156/2009 para a Lei 13.964/2019, teremos agora um processo penal efetivamente acusatório, como promete o novo art. 3-A, do CPP. E a resposta é negativa, por diversos fatores.

Em primeiro lugar, pois a criação do pacote anticrime remete a uma ideologia autoritária, que vê tanto no direito penal como no processo penal instrumentos exclusivos de repressão e não de proteção do indivíduo submetido à persecução penal. Aliás, cumpre dizer que a extragrande maioria das mudanças positivas do pacote, na parte processual penal, decorreram de emendas parlamentares ao projeto original, emendas estas que não contaram com o aval do mentor da Lei 13.964/2019 (e, após a sanção presidencial, foram inclusive objeto de forte crítica pelo Ministro da Justiça, nas redes sociais).

Em segundo lugar, pois as modificações no processo penal produzidas pelo pacote se inserem no contexto de (mais uma!) reforma parcial do CPP. E, como diversos autores advertem (por todos, cf. os diversos artigos sobre o tema produzidos por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho nas “Observações sobre os sistemas processuais penais”), de nada adianta manter a base inquisitorial do atual CPP/1941 e, a partir de tal base, promover modificações pontuais, esperando delas resultados positivos.

Proceder desta forma é o mesmo que, mutatis mutandis, colocar as rodas de uma Ferrari em um Fusca e esperar que este se transforme naquela. 

A propósito, os resultados nefastos das reformas parciais podem ser vistos com o advento da Lei 12.403/2011. Com tal reforma parcial, foram inseridas medidas cautelares diversas da prisão no CPP (art. 319), de modo a se permitir que o cidadão preso cautelarmente pudesse ser colocado em liberdade, com restrições cautelares menos ofensivas. Buscou-se, como soa intuitivo, reduzir o contingente de presos cautelares, desafogando-se os superlotados presídios brasileiros. 

Porém, quando estas bem intencionadas modificações legais entraram em vigência, o resultado foi trágico: atualmente, os investigados/acusados que, no modelo anterior, eram presos cautelarmente, seguem dessa forma; e aqueles que respondiam à investigação/processo em liberdade, agora respondem com cautelares diversas. Ou seja, ao se trazer para o modelo inquisitorial medidas cautelares diversas, estas de transmudaram em alternativas à liberdade e não à prisão cautelar. 

Em terceiro lugar ainda que a reforma produzida pelo pacote anticrime fosse integralmente positiva – o que não é o caso –, seria necessário uma mudança de mentalidade, pois de nada adianta a modificação de leis sem a necessária modificação de práticas. Se seguirmos pensando os institutos processuais a partir de uma matriz inquisitorial, qualquer modificação legislativa que se promova será inserida na engrenagem autoritária e produzirá seus efeitos deletérios. 


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Bruno Milanez

Doutor e Mestre em Direito Processual Penal. Professor. Advogado.