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Parecer técnico jurídico e tipo penal: licitude x ilicitude

Parecer técnico jurídico e tipo penal: licitude x ilicitude

Quando estudamos, em Direito Administrativo, a disciplina dos atos administrativos, inúmeras questões nos fazem refletir, em especial algumas que tem intersecção com o Direito Penal.

Dias atrás fazia eu a leitura de doutrina administrativista, especificamente na matéria que elencava as espécies e a classificação dos atos administrativos, quando me deparei com a figura jurídica do parecer técnico, ato considerado por alguns como não sendo um ato administrativo, mas que, regra geral é apresentado pela doutrina administrativista majoritária como sendo um possível conteúdo de um ato administrativo.

Explicava a obra que cinco são as espécies de atos administrativos: punitivos, normativos, ordinatórios, negociais e enunciativos, sendo que o parecer seria uma das formas do ato administrativo denominado enunciativo, figurando ao lado das certidões, dos atestados etc.

Explicitava, ainda o manual que quanto ao conteúdo, os atos administrativos classificavam-se em: autorização, licença, admissão, permissão, concessão, aprovação, homologação e parecer, sendo que o parecer seria uma “opinião técnica”, podendo classificar-se em parecer facultativo, parecer obrigatório e parecer vinculante.

No parecer facultativo, a autoridade solicitante não teria obrigação alguma de solicitar referido parecer, podendo consultar ou não o órgão técnico antes de uma tomada de decisão, sendo que, caso optasse por consultar referido órgão, não ficaria obrigado a acolher a opinião técnica apresentada; no parecer obrigatório, haveria uma obrigatoriedade, por parte da autoridade, na solicitação do parecer técnico ao órgão competente antes de uma tomada de decisão, sendo que a obrigatoriedade se limitaria a solicitar, mas não a acolher a opinião técnica emitida.

Por fim, o parecer vinculante seria aquele no qual há, para a autoridade, uma obrigatoriedade quanto a sua solicitação e também no que se refere ao seu acolhimento, ou seja, a autoridade, antes de uma tomada de decisão é obrigada a solicitar o parecer do órgão técnico e fica obrigada também a acolher a opinião exarada, sob pena de responsabilização por danos advindos de seu não-acolhimento; insta destacar que quando o parecer emitido é de caráter vinculante, os responsáveis técnicos por sua emissão também respondem pelos danos que porventura dele advenham.

Pois bem! Quando fazia tal leitura me veio à mente a figura do procurador público – seja ele federal, estadual ou municipal – já que tal profissional tem como uma das suas tarefas mais rotineiras exatamente a emissão de pareceres técnicos sobre os mais variados e conflituosos assuntos e temas, servindo seus pareceres para nortear os atos e decisões dos administradores públicos, via de regra.

E nessa reflexão fiquei a pensar de que modo os Tribunais e as Cortes Superiores encaravam essa responsabilização que poderia ser atribuída ao procurador no caso de ocorrência de um tipo penal a partir de um parecer de sua lavra, em outras palavras, como responderia o procurador que tivesse seu parecer utilizado para fundamentar um ato administrativo que eventualmente se enquadrasse em um tipo penal?

Pesquisando na jurisprudência do STJ encontrei o julgamento do RHC 46102/RJ, autuado em 2014 e recentemente julgado pela Sexta Turma da Corte Especial, que, por decisão unânime, entendeu por bem trancar a ação penal movida contra dois procuradores municipais que produziram parecer técnico opinando pela possibilidade de contratação direta – isto é, sem licitação – de uma empresa de consultoria pelo município de Rezende (RJ), tendo tais procuradores redigido o parecer por solicitação da administração.

A denúncia do MPRJ acusava ambos, juntamente com outros quatro réus, de haverem cometido o crime previsto no artigo 89, da Lei 8.666/93, imputando-lhes a conduta dolosa de não exigir licitação fora das hipóteses admitidas legalmente.

O que nos interessa no caso sob análise é o entendimento esposado pelo Ministro Rogerio Schietti, relator do caso que explicitou não haver caráter vinculativo no parecer emitido pelos acusados – procuradores – já que “a função técnica exercida pelos advogados, servidores do município, por si só, não é suficiente para revelar dolo na conduta, já que o parecer é uma opinião profissional que pode ou não ser acatada pela administração, sem ter caráter vinculativo”. Em outras palavras, não havendo demonstração e comprovação do dolo, da vontade de provocar a lesão ao erário e mesmo da ocorrência do prejuízo, não há que se falar em imputação de crime à conduta dos procuradores.

Para o relator a análise deveria considerar “se a conduta delituosa atribuída aos réus foi devidamente especificada” na denúncia, o que, na visão dele, não aconteceu, sendo que, no caso em discussão, “a imputação foi feita de forma genérica, sem demonstrar qualquer tipo de dolo na conduta profissional”, destacando, o relator que o próprio STJ já decidiu que o crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações exige, para ser tipificado, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do prejuízo sofrido pela administração.

Com isso, já temos um norte para tentar responder à questão posta: como responderia o procurador que tivesse seu parecer utilizado para fundamentar um ato administrativo que eventualmente se enquadrasse em um tipo penal?

Entendemos, pela posição do STJ, que, em não havendo a caracterização dos elementos do tipo e, dentre eles, do elemento subjetivo, qual seja, o dolo e, em alguns casos, o dolo específico, não haveria responsabilização do profissional técnico pelo mero exercício da função técnica, sendo que o parecer, por ser uma opinião profissional, pode ou não ser acatada pela administração, sem ter caráter vinculativo.

Mas, será que tal posição da Corte se manteria independentemente do tipo de parecer que fosse emitido – facultativo, obrigatório ou vinculante? Pois o próprio ministro relator abre sua argumentação afirmando que não havia caráter vinculativo no parecer emitido pelos acusados – procuradores. Mas, e se houvesse? E se fosse um parecer vinculante, que segundo a definição dos manuais de Direito Administrativo possui tal caráter vinculativo? Nessa hipótese o profissional responderia pelo mero exercício da função técnica?

Parece-me que para o Direito Administrativo o profissional técnico seria responsável. Mas, e para o Direito Penal? E para as Cortes e Tribunais?

Tal hipótese parece-me ainda bastante complexa e obscura, pelo que continuaremos nas pesquisas buscando encontrar a resposta de tal questão, convidando o colega leitor a nos auxiliar nesta busca. parecer técnico jurídico parecer técnico jurídico parecer técnico jurídico parecer técnico jurídico parecer técnico jurídico parecer técnico jurídico parecer técnico jurídico parecer técnico jurídico parecer técnico jurídico parecer técnico jurídico

Autor

Mestre em Direito Penal. Advogada.
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