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PEC 171: um golpe de Estado no “di menor”

Por Ruchester Marreiros Barbosa

Não serei uma engrenagem punitivista, máquina do Leviatã (Thomas Hobbes), sem freios, sem pudor, sem limites. Hobbes atenta que no estado natural da luta eterna do homem contra o homem, não há o incremento do justo ou injusto, do legal ou ilegal.

Enfim, não serei o sopro do dragão do atual processo legislativo sobre a PEC 171, que age como um Leviatã, acima do bem e do mal, que cada vez mais se fortalece, e agora comendo criancinhas (discurso antissocialista). Ops, mas nosso Estado não é de Direito? Não vivemos numa República capitalista? Não estou entendendo mais nada…

Para prosseguir, peço vênia aos leitores para sair do protocolo e utilizar, neste texto dissertativo-argumentravido assertivas em primeira pessoa, “por amor à causa perdida” (Dom Quixote – Engenheiros do Hawaii).

Contrapondo-se aos primados do contrato social de Robbes[1], Montesquieu marca a hisória política com sua ideologia da separação dos poderes: executivo, legislativo e judiciário, idealizadas por Montesquieu[2] tem como escopo o equilíbrio de forças que o próprio Estado possui.

“Para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder limite o poder.”[3]  Apesar da teoria da separação de poderes hoje possuir um viés pós-positivista, alterando as lições mais rígidas da teoria original, puramente legalista, a idéia central da necessidade de freios ao poder, principalmente o de punir, continua atual e cada mais mais necessário que seja desenvolvido e amadurecido.

Dando um salto na história, do legalismo para o neoconstitucionalismo. Em outras palavras, saio do silogismo entre a Lei abstrata a um caso concreto, abstento-se de valores de ética e moral[4] (Kelsen, 2003), onde o juiz é a “a boca que pronuncia as palavras da lei a boca que pronuncia as palavras da lei; são seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor.”[5] (Monstesquieu, 1996), indo para uma premissa maior de Valores e éticas humanistas de um Direito Internacional Constitucional humanístico, na qual a premissa maior não é a lei, mas sim o Homem, enquanto pessoa humana (Art. 1º, III da CR/88) e não como um mero destinatário de deveres.

Diante desta nova realidade, que tomou força, principalmente no pós II guerra mundial, não mais é possível um Estado ter como premissas somente seu ordenamento interno, mas o necessário cotejo com o sistema global e regional de proteção aos direitos humanos.

Neste diapasão, o Brasil tornou-se signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificado pelo Decreto 678/92 e posteriormente declarou vinculado a jurisdição da Corte Interamericana através do Decreto Legislativo 89/98.

Em outras palavras, está o Brasil vinculado à sistemática de proteção regional e global de proteção aos princípios norteadores dos Direitos Humanos no plano internacional, e interno, face a sua “internacionalização”.

O que isso significa? Que o Brasil deve obedecer às sentenças pelas quais for condenado perante a Corte Interamericana, seguir a interpretação realizada pela Corte IDH por meio de suas opiniões consultivas, atender aos Relatórios emitidos pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, bem como realizar o que a doutrina denomina de “interpretação inter-cortes[6]”, na lição de Mazzuoli[7], consistindo em aplicar internamente as soluções de casos idênticos no plano internacional.

A essa sistematização principiológica de caráter normativo das Corte IDH (Corte Interamerivana de Direitos Humanos – Costa Rica) e da CIDH (Comissão Interamericana de Direitos Humanos – Washginton/DC) denomina-se de bloco de convencionalidade (Mazzuoli) semelhante ao bloco de constitucionalidade.

Para esse mister, o bloco de convencionalidade exige que as Cortes Supremas dos países signatários realizam uma interpretação das normas internas de acordo com as interpretações realizadas no plano internacional, evitando-se o que denomina a doutrina de uma “nacionalização” dos tratados de direitos humanos, como a Convenção Americana, conhecimda também como Pacto de San Jose de Costa Rica.

Esta análise é de uma lógica cartesiana que deveria ofuscar as vistas dos intérpretes nacionais de tanta clareza, haja vista, o sistema de proteção aos direitos humanos fora criado para que os países signatários elaborassem mais um mecanismo de contenção do poder, haja vista a experiência com a Alemanha Nazista.

Parte-se da premissa que os países que adotam o sistema de proteção e aderem as normas de plano internacional relativizem sua soberania em prol de um bem maior para a humanidade, premivenindo as atrocidades ocorridas no holocausto, por exemplo. E assim o fez o Brasil no seu art. 4º, II da CF/88.

Diante deste sistema, em especial o bloco de convencionalidade[8], já decidiu a Corte Interemericana que não somente o judiciário presta obediência, como também o legislativo e o exetuvivo[9].

É inacreditável a gana do populismo penal midiático[10] nas mãos de nossos parlamentares golpistas (não é à toa que a PEC é 171), de cuja resposta simbólica na redução da maioridade penal, tem como pano de fundo uma maquiagem à total incompetência do Estado em garantir direitos fundamentais às crianças e adolescentes,  já previstos na Constituição e na lei 8.069/90.

Não bastasse o Brasil ser o 6º lugar no mundo em taxa de homicídio contra criança e adolescente, agora quer aumentar o índice dessas mortes, no interior de presídios. Inevitavelmente o Brasil navega como um martelo sem cabo rumo à quebra do record de 346%[11] de aumento de mortes infanto-juvenis, já ocorrido entre 1980 a 2010 para, quem sabe, alcançar neste ranking, El Salvador (27 a cada 100 mil) e Guatemala (22), seguidas de Venezuela (20), Haiti (19) e Lesoto (18)[12].

Como já dito acima, compõe o bloco de convencionalidade outros tratados de direitos humanos, em especial sobre a proteção a pessoa humana da criança e adolescente: a) Declaração dos Direitos da Criança foi proclamada pela Resolução da Assembleia Geral 1386 (XIV), de 20 de Novembro de 1959; b) Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança de 1989, promulgado pelo Decreto 99.710/90 e; c) convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, promulgado pelo Decreto 3.087/99.

O entendimento esmagadoramente majoritário no Direito Internacional Público é de que os tratados sobre direitos humanos sejam normas materialmente constitucionais, possuindo eficácia plena e de aplicabilidade imediata[13], não se submetendo ao controle de constitucionalidade, mas sim de convencionalidade, que não segue a lógica de Kelsen e Bobbio, mas sim de Erik Jaime, pela teoria do diálogo das fontes[14] e Luigi Ferrajoli[15].

Em síntese, pelo controle de convencionalidade, a lógica não é da hierarquia como ocorre no controle de constitucionalidade entre legislação do direito interno, mas de dupla compatibilidade entre Constituição e Tratados de direitos humanos, ou seja, a lógica da qualidade de normas, ou validade da norma que mais beneficie a pessoa humans. A maior eficácia para o princípio pro homine.[16]

O próprio STF ao editar a súmula vinculante 25, que priibe prisão civil pelo depositário infiel, fazendo prevalecer a norma contida no Pacto de San Jose de Costa Rica, invalidou o art. 5º,  LXVII, da CR/88, na parte que autoriza a prisão de dívida do depositári infiel. Em outras palavras, fez prevalecer o tratado em detrimento da Constituição, não obstante ter atribuído status suplalegal ao tratado. Uma maneira inútil de realizar controle de constitucionalidade sobre a lógica da hierarquia, técnica totalmente rechaçada pela Corte Interamericana e Corte Européia de Direitos Humanos.

Percebo que a efetividade do princípio pro homine preconiza, em termos gerais a prevalência dos Tratados de Direitos Humanos sobre a Constituição, quando aquele for mais benéfico.

A criminalidade juvenil para os tratados de direitos humanos, na qual o Brasil é signiatário, é aquele realizada por pessoas menores de 18 anos, conforme artigos 3º e 37 “a” da Convenção Sobre os Direitos da Criança e art. 3º da Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, portanto, no conflito entre tratado de direitos humanos e constituição aplica-se a norma mais benéfica conforme o princípio pro homine ou pro persona, já que o controle de efetividade destes tratados se realiza pela lógica da qualidade ou compatibilidade entre normas, prevalecendo a mais benéfica.

Não se confunde com o controle de norma do direito interno que segue a lógica da hierarquia. Assim, internamente é possível afastar a emenda constitucional no caso concreto por órgão administrativo, mas que possui poder decisório (decido pela detenção ou liberdade), conforme já decidiu a Corte IDH[17] e o próprio Supremo no controle de constitucionalidade difuso.[18] Neste caso por força da proibição ao retrocesso. O Estado não poder dar garantias constitucionais (proteção integral) e depois retirá-las. Simples assim.

Assim sendo, acaso esta excressência de PEC 171 seja aprovada, não lavrarei auto de prisão em flagrante (APF), mas sim auto de apreensão de adolescente pela prática de ato infracional (AAAPAI), e a manuntenção ou não da sua custódia decidirei conforme art. 173 e 174 da Lei 8.069/90, norma ungida no princípio da proteção integral, verdadeira audiência de custódia presidida pelo Delegado de Polícia, que por sua vez deve ser o primeiro garantidor dos direitos fundamentais. Um poder (garantidor) para conter outro poder (Leviatã), já que exerce função jurídica, essencial a exclusiva de Estado.[19] (Democrático, claro!).

__________

[1] MONTESQUIEU, O Espírito das Leis, apresentação, Renato Janine Ribeiro, trad. Cristina Muracho, 2ª ed., 2ª tir. 2000, São Paulo: Martins Fontes, 1996, Livro primeiro, capítulo II, p. 14 “O desejo que Hobbes atribui em primeiro lugar aos homens de subjugarem-se uns aos outros não é razoável.”

[2] MONTESQUIEU, O Espírito das Leis. Ob. cit.

[3] MONTESQUIEU, ob. cit., Livro décimo primeiro, capítulo IV, p. 166 e 167: “mas trata-se de uma experiência eterna que todo homem que possui poder é levado a dele abusar; ele vai até onde encontra limites. Quem, diria! Até a virtude precisa de limites. Para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder limite o poder. Uma constituição pode ser tal que ninguém seja obrigado a fazer as coisas a que a lei não obriga e a não fazer aquelas que a lei permite.”

[4] KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, Trad. João Baptista Machado, 6ªed, 5ªtir. 2003, São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 77: “Se a ordem moral não prescreve a obediência à ordem jurídica em todas as circunstâncias e, portanto, existe a possibilidade entre a Moral e a ordem jurídica, então a exigência de separar o Direito da Moral e a ordem jurídica da Ética significa que a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato de que corresponderem à ordem moral, que, do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito positivo, uma norma jurídica pode ser considerada como válida ainda que contrarie a ordem moral.”

[5] MONTESQUIEU, ob. cit. p. 175

[6] Utilizado pela primeira vez pela Suprema Corte Argentina Argentina nos conhecidos casos Simón, 2005 e Mazzeo, 2007.

[7] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional Da Convencionalidade Das Leis. São Paulo, 3.ed. revista, atualizada e ampliada, Revista dos Tribunais, 2013, p. 104, na qual o autor também faz menção a uma outra expressão sinônima da “inter-cortes”, denominada de “viva interação”, cunhada pelo juiz Diego Garcia-Sayán.

[8] MAZZUOLI, Valério de Oliveira, Ob. Cit. p.99/100. “Os direitos previstos em tais tratados, assim, formam aquilo que se pode chamar de “bloco de convencionalidade”, à semelhança do conhecido “bloco de constitucionalidade”; ou seja, formam um corpus iuris de direitos humanos de observância obrigatória aos Estados-partes.”

[9] Caso Cabrera Garcia e Montiel Vs. México , Sentencia de 26/11/2010, par. 225 a 233. Idêntico posicionamento ocorreu em decisões desfavoráveis ao Uruguai e a Costa Rica.

[10] ZAFARONI, Eugenio Raúl; FERRAJOLI, Luigi; TORRES, Sergio Gabriel et al. La emergencia del miedo. Buenos Aires, Ediar, 2012, p.60. “Esta política, que se dirige a secundar el miedo y las pulsiones represivas presentes en la sociedad, fue justamente llmada por el jurista francés Denis Salas, y luego por el penalista dominicano Eduardo Jorge Prats, ‘populismo penale’.

[11] Disponível  aqui. Acesso em: 13/07/2015.

[12] Disponível aqui. Acesso em: 13/07/2015.

[13] RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 4.ed.,São Paulo, Saraiva, 2014, p.228.

[14] MARQUES, Cláudia Lima. Superação das antinomias pelo Diálogo das Fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002. Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, Aracaju, SE, v. 7, p. 15-54, 2004.

[15] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p.290-291. Ferrajoli faz distinção entre “vigência” como validade formal e “eficácia” como validade substancial. De forma que uma lei que seja menos protetiva que conflite com os tratados será inválida e não produz efeitos que o ato almejava, não possuindo “legitimidade jurídica substancial”. É uma forma de conter o poder político externo que influenciou ou criou uma norma materialmente não protetiva.

[16] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Ob. Cit. p.146.

[17] Caso Almoracid Arellano Vs. Chile

[18] Conforme voto do Min. Luiz Roberto Barroso no  MS-27744 em abril de 2015, informativo 781.

[19] Art. 2º da lei 12.830/13

_Colunistas-Ruchester

Autor

Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal. Delegado.
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