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Peculato de uso: análise crítica

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peculato de uso

Peculato de uso: análise crítica

O funcionário público que se utiliza temporariamente de bem, valor, serviço ou dinheiro (público ou particular), de que tem a posse em razão das funções públicas, pratica crime?

Para saber se o peculato de uso é conduta típica, mister analisar o tipo do art. 312, do CP. Essa regra contempla como crime a conduta do funcionário público que se apropria ou desvia dinheiro, valor ou qualquer bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo.

O verbo “apropriar-se” significa tomar para si, com “animus domini“, o objeto material (dinheiro, valor ou bem). Na apropriação, o sujeito ativo se assenhora da coisa de forma definitiva, agindo como se dela fosse proprietário.

O verbo “desviar” significa alterar o curso, ou seja, dar ao bem, dinheiro ou valor, destinação diversa daquela para a qual deveria ter sido empregado originariamente. Em sede doutrinária, tem-se entendido que para a caracterização do peculato desvio não é necessária a intenção de assenhoramento definitivo da coisa:

Nesta figura - peculato-desvio - não há o propósito de apropriar-se, que é identificado como o animus rem sibi habendi, podendo ser caracterizado o desvio proibido pelo tipo, com simples uso irregular da coisa pública, objeto material do peculato. (...) O desvio poderá consistir no uso irregular da coisa pública. NO entanto, para que se complete essa figura típica, é indispensável a presença do elemento subjetivo especial do tipo, ou seja, que se faça o desvio em proveito próprio ou alheio. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial 5. 7ª ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 47-48) 

A mesma posição é perfilhada em alguns julgados de tribunais superiores:

O peculato-desvio caracteriza-se quando o funcionário, muito embora sem ânimo de apossamento definitivo, emprega o objeto material em fim diverso de sua destinação, em proveito próprio ou alheio. (STM - AP 25020067030303, Rel. Carlos Alberto Marques Soares, DJe 9.8.2012). Em igual sentido: STJ - AgRg nos ED no REsp 1.273.768 e STF - RHC 103.559.

Há, porém, vertente jurisprudencial diversa, segundo a qual o desvio – assim como a apropriação – é caracterizado pelo ânimo de disposição definitiva do bem, valor ou dinheiro:

É indispensável a existência do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do delito de peculato-uso, consistente na vontade de se apropriar definitivamente do bem sob sua guarda. (STF - HC 108.433-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15.8.2013). No mesmo sentido: TRF-4 – ACR 50006083120104047107, Rel. Sérgio Fernando Moro, D.E. 5.9.2013. 

A partir da breve análise das condutas nucleares do tipo do art. 312, do CP, cabe questionar se o peculato de uso é considerado crime segundo o direito positivo. Para melhor e mais abrangente resposta, convém distinguir o uso de serviço, bem ou dinheiro.

No uso de serviço, o funcionário se utiliza de serviço público em proveito próprio ou alheio. Tendo-se em consideração que o objeto material do crime de peculato só pode ser bem, valor ou dinheiro, entende-se que o uso de serviço é conduta atípica. Há precedente recentíssimo do STF nesse sentido:

Apelação. Ação penal. Peculato-desvio (art. 312, CP). Deputado federal. Utilização de secretária parlamentar para fins particulares. (...) 6. O uso de secretário parlamentar que, de fato, exercia as atribuições inerentes a seu cargo para prestar outros serviços de natureza privada constitui conduta penalmente atípica. (STF - AP 504, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ Ac. Min. Dias Toffoli, DJe 1.8.2017)

Haveria uma única exceção, em que o peculato de uso de serviço seria conduta típica. Trata-se da regra do art. 1º, II, do Decreto Lei 201/67:

São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário (...) 
II - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos.

A exceção, porém, não parece ser compatível com o princípio da isonomia, dado não haver fator legítimo de discrímen que permita somente a punição de Prefeitos Municipais (e não os demais agentes públicos e políticos) pelo peculato de uso de serviço. O caso, portanto, parece ser de não recepção da regra do art. 1º, II, do DL 201/67.

No uso de bem, a doutrina e os precedentes majoritários são no sentido de que “Analogamente ao furto de uso, o peculato de uso também não configura ilícito penal, tão-somente administrativo.” (STJ – HC 94.168, Rel. Min. Jane Silva, (Des. Conv. TJ/MG), DJe 22.4.2008).

Há, porém, alguma oscilação nos julgados, existindo precedentes minoritários admitindo a existência de crime no uso momentâneo, pelo funcionário público, de bem pertencente à administração ou sob sua guarda:

A utilização de veículo pertencente à Administração para o transporte de particulares, em benefício destes e em prejuízo do erário público, configura o crime descrito no art. 312, do Código Penal, na modalidade de peculato desvio. (...) (TJ-MG - APR 10026090400107001, Rel. Agostinho Gomes de Azevedo, DJ 8.11.2013)

Essa oscilação gera imensa insegurança jurídica, na medida em que situações análogas podem gerar decisões distintas, a depender da interpretação conferida à expressão “desvio”, contida no art. 312, do CP. Nesse contexto, dois critérios permitem concluir que o desvio momentâneo não deve ser considerado crime.

O primeiro é de ordem hermenêutica: se o verbo “apropriar-se” tem sido entendido como tomar o bem para si de forma definitiva, não há razão para admitir que o desvio caracterizador da conduta criminosa seja meramente temporário.

O segundo se refere ao desvalor do resultado: punir com as mesmas penas abstratas as condutas de desvio temporário e desvio definitivo de bem representa reprovar igualmente situações desiguais, sendo certo que a conduta que gera resultado mais danoso (e por isso merece reprovação penal) consiste no desvio definitivo do bem, devendo-se deixar exclusivamente à esfera administrativa os desvios temporários.

Por fim, no uso de dinheiro, a fungibilidade tem sido utilizada como argumento para punir a título de peculato a conduta do funcionário público que desvia – mesmo que temporariamente – dinheiro (público ou particular) que detinha em razão das funções:

O peculato de uso (...), é uma construção doutrinária e jurisprudencial destinada essencialmente a diferenciar o agente que utiliza o bem infungível por um pequeno período (conduta atípica) daquele que pretende dele se apoderar definitivamente. Não tem aplicação quando se cuida de bem fungível, sobretudo dinheiro, porquanto a regra para reconhecimento do benefício é a devolução do mesmíssimo bem após o uso. (TRF-1 - RSE 1.833, Rel. Des. Fed. Tourinho Neto, e-DJF1 31.10.2012). No mesmo sentido: STF - Inq 3.108, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 22.3.2012.

O argumento da fungibilidade, como critério para a punição do peculato de uso de dinheiro, não convence, mormente porque, como regra geral, os bens objeto de desvio temporário também são fungíveis (v.g. veículo público utilizado para fins particulares) e nem por isso se cogita da punição por peculato de uso.

A questão remete, em realidade, para a prova do dolo quanto a ser o desvio definitivo ou temporário, seguindo-se a mesma lógica do desvio de bem. Assim, sendo o desvio de dinheiro definitivo, não há peculato de uso, mas peculato desvio, criminalizado na forma do art. 312, do CP.

Por outro lado, sendo o desvio de dinheiro temporário, ou seja, caracterizada a intenção de devolução do numerário (v.g. funcionário desvia, na sexta-feira, dinheiro público para aquisição de remédios para a sua mãe e restitui os valores na segunda feira, quando recebeu seus vencimentos), há peculato de uso de dinheiro, conduta impunível.

Autor
Doutor e Mestre em Direito Processual Penal. Professor. Advogado.
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