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O periculum libertatis deixou de ser requisito da prisão cautelar

periculum libertatis

Recentemente estive assistindo algumas sessões de julgamento de Habeas Corpus no Egrégio Tribunal de Justiça gaúcho. E depois de assistir a diversos julgamentos acabei por perceber uma coisa: na prática, o periculum libertatis deixou de ser requisito da prisão preventiva.

Na verdade, de há algum tempo, a segregação cautelar para investigados e acusados se tornou a regra, como se estivéssemos na Inquisição: basta a existência de uma investigação policial ou de um processo penal para que o indivíduo seja cerceado do seu status libertatis.

 As prisões preventivas não são, sequer, devidamente fundamentadas. As hipóteses de cabimento, delineadas no art. 312 do Código de Processo Penal, não são cogitadas: joga-se tudo na fórmula mágica da necessidade de “garantia da ordem pública”, comumente com base no “argumento” de que o delito, em tese, perpetrado é grave. E só.

Como corolário, impossibilita-se a defesa de combater a decisão: ela é tão genérica, ampla e imprecisa que vale para qualquer caso e situação, de maneira que não se tem como contradizer aquilo que não é dito (claramente)!

Assim, não são raras as decisões desprovidas de fundamentação idônea (ao inverso: são a maioria!), que não expõem as circunstâncias concretas do caso em particular que justificariam a restrição do direito de liberdade, especificamente, daquele sujeito.

Neste ponto, não somente a Constituição Federal e o Código de Processo Penal são aviltados: inclusive o Código de Processo Civil, que comporta aplicação subsidiária na matéria (art. 3º do CPP), é violado!

Com efeito, a Carta Política de 1988 dispõe, no art. 93, inciso IX, que todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. O novel CPC, por sua vez, em seu artigo 489, §1º, incisos I, II e III, prevê o seguinte:

§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar a sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; e
III - invocar motivos que se prestariam a justificar a qualquer outra decisão.

Eis o quadro: prende-se sem fundamentar idoneamente, em oposição à presunção de inocência e sem precisa análise do requisito basilar da prisão preventiva, vale dizer, do periculum libertatis, maculando-se, ao mesmo tempo, a Constituição Federal, o Código de Processo Penal, o Código de Processo Civil e, acima de tudo, a dignidade e o status libertatis do sujeito investigado ou acusado.

Ou seja: está tudo ao avesso!

Alguns poderiam estar se perguntando: mas por qual razão o periculum libertatis deixou de ser requisito da prisão cautelar?

Pois bem. Por um motivo bastante evidente: hodiernamente, tem-se considerado como suficiente para a decretação da prisão preventiva a existência de indícios mínimos acerca da autoria e materialidade do delito. Ainda mais em se tratando de crime hediondo ou equiparado: a prisão cautelar é automática!

E é automática simplesmente porque existe justa causa (provas mínimas da autoria e materialidade delitiva) e não porque o sujeito – que deveria ser tratado como inocente para todos os fins – não apresenta condições de responder o processo em liberdade. Consectariamente, o periculum libertatis não mais é levado em conta na aferição da necessidade (ou não) da segregação preventiva.

Mais. Não fosse o suficiente tudo isso, verifica-se, inclusive, grave incongruência de raciocínio sobre a matéria. Isso porque muitos Habeas Corpus, almejando a soltura de seus pacientes, não são conhecidos sob a alegação de que pretenderiam a discussão de provas.

O paradoxo que se enfrenta é de clareza solar: para prender o indivíduo, isto é, para privá-lo de sua liberdade (ou para mantê-lo preso), se admite o exame de provas, afinal, não existe outro modo de aferição da existência de provas mínimas de autoria e materialidade delitivas, senão valorando-as; não obstante, para soltar o sujeito, para fazer valer a sua liberdade – que deveria ser a regra! -, não pode a defesa cogitar de discutir a fragilidade dos elementos probatórios, sob pena de a ação constitucional não ser conhecida!

Diante disso, penso que, por questão de plausibilidade, razoabilidade e isonomia, deve-se permitir a defesa, no mínimo, adentrar no exame da prova cautelar, isto é, daquela relativa à existência de indícios razoáveis (ou não!) de autoria e materialidade, que conduziram à prisão do sujeito, em sede de Habeas Corpus.

É uma questão lógica: se isso é admitido para privação da liberdade, com muito maior razão se deveria admitir para a preservação do direito de ir e vir!

De qualquer modo, hão de ser reputados nulos os atos decisórios embasados unicamente na existência de suposta justa causa (provas mínimas da autoria e materialidade do crime), diante da inidoneidade da fundamentação (art. 93, IX, da CF), mormente porque a prisão cautelar não se legitima somente com a existência do fumus commissi delicti: o que há de mais imprescindível, na decretação dela, é a aferição concreta e fundamentada, com base em dados empíricos, de que o indivíduo não possui condições de responder ao processo em liberdade, nos termos dos arts. 312 e 313 do CPP.

Diante do exposto, não restam dúvidas, Senhoras e Senhores: está tudo ao avesso…

Uma última pergunta, para encerrar a Coluna de hoje: e as medidas cautelares alternativas ao cárcere, previstas no art. 319 do CPP, que deveriam preferir à prisão cautelar, possuem alguma utilidade em nossa ordem jurídica?

Não vou nem falar em audiência de custódia…

Um abraço e até semana que vem!

Autor

Guilherme Kuhn

Advogado criminalista. Pesquisador.
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