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Pode o Delegado conceder liberdade por crime com pena máxima superior a 4 anos?


Por Ruchester Marreiros Barbosa


Em determinada ocasião me deparei com uma condução coercitiva pela prática, em tese, de crime cuja pena máxima era de 5 anos. Em outra ocasião, com a prática de crimes em concurso material, com somatório das penas máximas em 6 anos.

Por uma questão de simples coerência, se a doutrina é uniforme em entender que a liberdade provisória é uma espécie de medida cautelar, ou contracautela (TÁVORA e ALENCAR, 2015, p. 920), não há outra conclusão lógica a de que se o delegado de polícia determina a lavratura do auto de prisão em flagrante e concede liberdade provisória mediante fiança, por exemplo, estaremos diante de duas decisões de naturezas cautelares.

Seja uma decisão emanada por autoridade administrativa ou não, o rótulo não altera o conteúdo e a finalidade, em outras palavras, a prisão em flagrante tem natureza cautelar. Estamos nos referindo não à captura, na qual qualquer do povo pode realizar, mas a detenção após a ordem de prisão pela nota de culpa, na qual somente a autoridade investida do cargo constitucionalmente previsto pode expedir.

Por oportuno, registramos que a natureza cautelar de atos administrativos não é novidade na doutrina de João Gualberto Garcez Ramos (1999, p. 260):

“O inquérito policial é uma medida complexa, pois é formada por diversas outras medidas, todas direcionadas à sua meta optata: servir de base e apoio a atividades que se desenvolverão em juízo. Não parece, outrossim, que haveria inconveniência em designar o inquérito policial como um procedimento administrativo cautelar.”

Feitas estas pequenas premissas, voltamos ao questionamento: o delegado pode e deve analisar a liberdade provisória em crimes com pena máxima acima de 4 anos.

A uma porque o art. 322 do CPP é inconstitucional e viola tratados de direitos humanos, na qual abordamos em artigo publicado na revista consultor jurídico (veja aqui).

A duas, adotando-se uma hermenêutica sem maiores complexidades, é plenamente possível nos crimes punidos com detenção, seja pela pena máxima isolada, como os crimes do art. 7º da lei 8.137/90 ou ainda que se considere o concurso material de crimes, desde que ambos sejam punidos com detenção, como por exemplo, art. 331 do CP e art. 306 da lei 9.503/97.

Ainda podemos lembrar que se o crime tiver previsão de cominação de pena cominada com reclusão e alternativamente pena de multa é mais um critério a se avaliar como possível a liberdade provisória em sede policial, face o entendimento do STF como cabível a suspensão do processo nas hipóteses de crimes que possuem como possibilidade de pena de multa isoladamente considerada, conforme HC nº 83.926-6, Rel. Ministro Cezar Peluzo, ainda que a pena mínima seja superior a 1 ano, face a consideração in abstrato da possibilidade de o réu ser punido apenas com multa.

Trazemos à baila o escólio de Paulo Rangel (2013, p. 854) neste sentido:

“Se a autoridade policial sempre pôde conceder fiança nos crimes punidos com detenção e agora a lei a legitima a fazê-lo em crimes cuja pena não seja superior a quatro anos, autorizando, inclusive, por exemplo, a conceder fiança no crime de furto simples (punido com reclusão), não faz sentido que não possa conceder nos crimes punidos com detenção, seja o máximo da pena superior ou não a quatro anos. (….) É cediço que quem pode o mais pode o menos. Logo, é claro que a autoridade policial poderá conceder fiança em todos os crimes punidos com detenção, seja qual for a pena imposta.”

No mesmo sentido, o magistrado e professor Nicolitt (2011, p. 95):

“Pensemos então em um crime punido com detenção de 05 anos, como é o caso do art. 5º da lei 8.137/90 (crime contra as relações de consumo). Teria a Lei nº 12.403/2011 impedindo a fiança pela autoridade policial em tais casos? A nosso ver, não. A referida lei veio ampliar a dimensão da liberdade e esta deve ser sua matriz interpretativa. Desta forma, não pode ela, em relação ao direito fundamental de liberdade, representar um retrocesso social, sob pena de violar o princípio da vedação do retrocesso.”

Diante desta realidade sistêmica denota a total possibilidade de que a regra do art. 322 do Código de Processo Penal, além de irracional e desproporcional não sobrevive a um controle difuso de constitucionalidade e de convencionalidade.


REFERÊNCIAS

NICOLITT, André. O novo processo penal cautelar: a prisão e as demais medidas cautelares. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 21. Ed., São Paulo: Atlas, 2013.

TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 10. Ed. Bahia: JusPodivm, 2015.

_Colunistas-Ruchester

Autor

Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal. Delegado.
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