O Poder Judiciário entre as 10 medidas e a decisão do STF no aborto

O Poder Judiciário entre as 10 medidas e a decisão do STF no aborto

Durante esta semana nos deparamos com dois fatos emblemáticos para o Poder Judiciário: a aprovação pela Câmara dos Deputados do pacote das “10 medidas de combate à corrupção” e a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a permissão do aborto até o 3º mês de gestação.

Dois casos que representam polos diametralmente opostos: de um lado a perigosíssima possibilidade de restrição da liberdade do Poder Judiciário em julgar e se manifestar sobre suas opiniões, podendo ocasionar não apenas uma verdadeira “caça as bruxas”, mas o estrangulamento da atividade judicante (projeto das “10 medidas”) e de outro a liberdade total dos magistrados em decidirem de acordo com suas convicções, violando a lei (decisão do Supremo).

Sim, a lei é e deve ser sempre o limite na atuação do Poder Judiciário, caso contrário, não teremos justiça, mas arbitrariedade.

Passemos a análise dos dois acontecimentos.

A RESPONSABILIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Primeiramente, cumpre salientar que a “desfiguração” do pacote das “10 medidas” como foi amplamente divulgado pelos meios de comunicação, não reflete com propriedade a realidade.

Os projetos aprovados relacionados às “10 medidas” já existiam no corpo do pacote, mas que infelizmente sequer foi lido pela estrondosa maioria das pessoas que assinaram o manifesto de apoio ao texto.

Não se tratavam de apenas “10 medidas”, pois cada uma dela possuía uma média de 04 (quatro) projetos de lei relacionados, com textos que ultrapassavam e muito qualquer relação com o combate à corrupção (cito, por exemplo, a modificação dos recursos, sistema de nulidades, restrição do Habeas Corpus, da prescrição penal, todos projetos que versariam sobre quaisquer crimes, com alterações inclusive também no código de processo civil, que não guardavam qualquer relação direta com o combate à corrupção).

Não obstante, o Ministério Público Federal não contou com a realidade dos nossos políticos: se o projeto era “bem” intencionado – apesar das ilegalidades e inconstitucionalidades já existentes em seu bojo – o nosso Congresso, infelizmente, na maioria do seu corpo, não é.

As brechas que o próprio texto apresentado pelo MPF permitia, foram ocupadas pelos deputados federais, aprovando somente aquilo que lhes interessava e da forma que lhes beneficiaria, com as emendas aditivas, que é o caso em análise. Data venia, o parquet foi “bem” intencionado demais (se é que podemos afirmar que há boa intenção quando se defende práticas ilegais), beirando a inocência no cenário político atual.

O que foi aprovado e que gerou enorme reação dos magistrados e promotores – com razão – representa um perigo para nossa democracia: a possibilidade de censura ao Poder Judiciário e ao Ministério Público, não pela responsabilização em si – o que deve e precisa existir, tendo em vista as constantes decisões em que seus pares agem de forma ilegal e como punição recebem apenas a condenação à aposentadoria compulsória, acompanhada de  vencimentos, como ocorreu recentemente com a juíza Olga Regina de Souza Santiago, envolvida no tráfico de drogas e a juíza Clarice Maria de Andrade que autorizou que uma jovem de 15 (quinze) anos ficasse presa junto a 30 (trinta) homens, sendo estuprada por repetidas vezes[1] – mas por suas opiniões.

A lei que versa sobre abuso de autoridade é conhecidamente defasada, então deve ser alterada. Mas a redação final do projeto das “10 medidas” traz em seu bojo texto perigoso, a começar por prever expressamente as duas categorias, o Magistrado e o Ministério Público como passíveis de responsabilização criminal, diferentemente da Lei n° 4868/65 que trata genericamente de autoridades públicas. Logo, percebemos o efeito simbólico da Emenda Aditiva no sentido de tolher a atividade jurisdicional:

Art. XX. Constitui crime de abuso de autoridade dos magistrados:

[…] II – Atuar, no exercício de sua jurisdição, com motivação político-partidária.

Com efeito, percebemos a responsabilização por abuso de autoridade a atuação com motivação político-partidária, mas o que viria a ser isso? A mera manifestação pela preferência por uma determinada ideologia? Como concretamente poderíamos atribuir sua atuação à preferência partidária? Ressalte-se que a LOMAN proíbe o exercício de atividade político partidária, não se referindo em momento algum à opinião.

Não é a “Lava-Jato” que está em julgamento; não são apenas as críticas dirigidas à postura do juiz Sério Moro – que nos parece, em alguns momentos, arbitrária, como já exposto nesta coluna em diversos textos – mas ao exercício da atividade jurisdicional em si.

Punir como crime de responsabilidade uma suposta atuação com motivação político-partidária e impedir comentários sobre processos em andamento, próprios ou de terceiros, significa punir o juiz por sua opinião, o que é incompatível com o exercício da própria atividade judicante e com a cidadania; por derradeiro, viola a Constituição Federal e a própria democracia. Significa censura!

O texto do projeto põe ainda em destaque a possibilidade de se ingressar com a ação penal privada subsidiária da pública, o que, de fato, é plenamente possível e já previsto no código penal e no código de processo penal e na própria Lei de Abuso de Autoridade, Lei n° 4868/65, art. 16.

O que causa estranheza é a necessidade de tal previsão, uma vez que já está previsto em outros diplomas legais e, principalmente, o destaque conferido na emenda aditiva, que somente previu tal fato, mas sequer trouxe o rito procedimental a ser seguido como previsto na aludida lei.

A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO A DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO

Em sentido oposto, presenciamos também nesta semana postura ativista perigosa do Supremo Tribunal Federal: decidir de forma contrária a texto expresso de lei. Por mais que concordemos com o conteúdo da decisão da Suprema Corte, não podemos jamais concordar com decisões que ferem a lei ou a Constituição. O limite da atuação do magistrado é, e sempre deve ser, a lei caso contrário não teremos justiça, mas, como dito, arbitrariedade.

Esse seria um caso do “ativismo judicial para o bem”. Mas no local em que se faz o bem, se faz o mal. Não seria coerente criticar a decisão da Colenda Corte que violou texto expresso da Constituição Federal de 1988 quanto à presunção de inocência e agora comemorar a decisão quanto ao aborto.

De fato, se a lei de transplante de órgãos em seu artigo 3° determina que o fim da vida se dá com a cessação das atividades cerebrais, nada mais natural que o início ocorra com as primeiras atividades cerebrais, em torno da 3ª mês de gestação. A decisão, portanto, me parece irretocável quanto ao conteúdo. O problema segue no aspecto formal.

O código penal brasileiro, por mais defasado que esteja, prevê que é crime a realização do aborto. Não se trata de mera lacuna da lei, mesmo porque o código civil assegura a vida desde a concepção – malgrado a teoria da nidação seja a adotada pela maioria dos civilistas – mas de decisão que contraria a lei.

Decerto, o Poder Judiciário vem adotando posturas, em vários momentos, demasiadamente autoritárias, arbitrárias, entretanto a solução para combater o ativismo judicial não é a censura das opiniões, mas a postura da sociedade que passe a exigir o cumprimento da lei. Como muito bem disse o professor Antônio Pedro Melchior em seu perfil no Facebook:

A única forma de constranger abusos no sistema de justiça criminal é a radicalização do controle sob o poder. Acabar com as nulidades relativas, extinguir processos com irregularidades, excluir provas ilícitas e expedir incontáveis alvarás de soltura.

A polícia aprende como investigar, o promotor como acusar e o juiz, enfim, descobre como se faz para adjudicar responsabilidades em um Estado de Direito.

O que vem causando enorme preocupação é que o ativismo judicial tem encontrado no Supremo Tribunal Federal sua maior expressão, o que nos tira a esperança de termos decisões arbitrárias revistas. Mas não se combate ilegalidade com ilegalidade. Não é rompendo com a democracia que teremos jamais o seu respeito. Há de se encontrar uma terceira via e esta deve partir da sociedade, começando por uma questão muito simples, mas crucial: a eleição de melhores representantes.

NOTAS

[1] Ocorre que tais magistradas podem e devem ser investigadas pelo envolvimento em tais crimes e, apurada a autoria e a materialidade, condenadas à pena de prisão. O erro é entender que nos dois casos, há pouco mencionados, houve tão somente um erro no julgamento. Há equívocos e equívocos. Envolver-se com tráfico de drogas e determinar a prisão de uma jovem na mesma cela que homens, é saber e pactuar com as ilegalidades.  Mas não devemos nos esquecer que a condenação até então sofridas pelas juízas são de natureza disciplinar.