- Publicidade -

Por que estudar Direito Penal Tributário?

Por Henrique Saibro

- Publicidade -

Um dos maiores deslizes do advogado criminalista disposto a atuar em casos envolvendo sonegação fiscal consiste em ignorar lições básicas de Direito Tributário. Mal sabe o profissional que, se assim fizer, sobrará à defesa teses simplórias de autoria delitiva, abdicando de um terreno fértil envolvendo a matéria fiscal.

Ledo engano achar que o inquérito policial e o processo penal são materiais suficientes para a elaboração da estratégia defensiva, pois, antes da seara criminal, houve um longo percurso envolvendo o conteúdo estritamente tributário – trajeto esse crucial para a elucidação do fenômeno criminal tributário. Para sanar minimamente tais dificuldades, veremos, então, o itinerário que liga o Direito Tributário ao Direito Penal.

Em apertada síntese, tradicionalmente, o que se pode chamar de iter do tributo não pago até a sua judicialização compreende (i) a ocorrência do fato gerador que resulta (ii) no nascimento da obrigação tributária, ainda inexigível, então ocorre (iii) a constituição do crédito tributário, que quantifica o tributo e torna exigível a obrigação tributária, dentre outros efeitos e, após, (iv) a inscrição em dívida ativa seguida do ajuizamento da execução fiscal.

Com a ocorrência do fato jurídico tributário nasce uma obrigação tributária. Todavia, conquanto venha a ser instaurada uma relação jurídica, em que o sujeito passivo deverá recolher o tributo, “o sujeito ativo não tem como, de imediato, conhecer as circunstâncias em que se deu aquele fato nem tampouco qual o montante que será recebido”[1] – carências essas que são supridas com um processo administrativo, que formalizará um lançamento e consequentemente constituirá o crédito tributário; condição sine qua non para a autoridade administrativa exigir um tributo[2].

- Publicidade -

O crédito tributário é “o direito subjetivo de que é portador o sujeito ativo de uma obrigação tributária e que lhe permite exigir o objeto prestacional representado por uma importância em dinheiro”[3]. É, portanto, uma espécie de formalização da obrigação tributária[4], que passa a ser exigível.

Em regra, a constituição do crédito tributário ocorre por meio de confissões realizadas por declarações fiscais na sistemática do chamado Lançamento por Homologação, em que o sujeito passivo antecipa o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa (CTN, art. 150). Excepcionalmente, quando identificado pelo Fisco que o contribuinte não se submeteu à sua interpretação sobre a matéria e deixou de realizar a confissão do tributo da maneira entendida como adequada, seja por inexatidões, por fraudes ou falsidades, ocorre o lançamento de ofício (CTN, art. 142).

Assim, atualmente o lançamento de ofício pode ser compreendido como um mecanismo para afastar patologias decorrentes da não submissão do contribuinte ao entendimento do Fisco[5]. Quando decorrente de inexatidões dolosas, fraudes ou falsidades, em regra, o Lançamento implicará processo penal.

Dessa forma, o Lançamento de Ofício é uma das formas de constituição do crédito tributário, que acrescenta à relação obrigacional tributária liquidez, certeza e exigibilidade, criando uma nova realidade jurídica[6].

E é em virtude dessa verossimilhança gerada pela constituição definitiva do crédito tributário, também por meio do lançamento de ofício, que o STF promulgou a Súmula Vinculante nº 24: “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1.º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. O então ministro Cezar Peluso, nas explicações dadas ainda na proposta da Súmula Vinculante[7], sustentou que “se há dúvida sobre a existência do crédito, evidentemente há dúvida sobre a existência de elemento normativo do tipo”, razão pela qual “não há possibilidade de exercício de ação penal antes da apuração da existência certa do crédito tributário”. Nesse mesmo sentido, o ministro Dias Toffoli relatou que “o Estado, ao perseguir cidadãos que não têm lançamento tributário firmado pela Fazenda Pública, está vendo crime onde não o há. E está perseguindo cidadãos indistintamente”.

- Publicidade -

Portanto, o entendimento esposado pelo STF busca evitar que processos penais sejam recebidos e tramitem de forma prematura paralelamente ao processo administrativo-fiscal, quando esse último pode chegar à conclusão da inexistência de obrigação tributária não confessada e, consequentemente, da não omissão ou diminuição de tributo, caracterizando a inconveniência da persecução penal – levando em consideração a acepção carnellutiana[8] de que a própria existência de um processo penal deve ser visto como pena.

A questão atualmente encontra-se sedimentada, inexistindo controvérsias, ao menos jurisprudenciais, no sentido de que sem a constituição definitiva do crédito tributário não há falar em nenhum dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/90. Dessa forma, podemos dizer que o processo penal tributário por sonegação é, em 99% dos casos, precedido de lançamento de ofício.

Portanto, o momento da constituição do crédito tributário – alcançado através do lançamento definitivo do tributo – é o starting da relação entre os Direitos Tributário e Penal. Todavia, para que esse ato administrativo ocorra, há todo o roteiro fiscal relatado acima. O procurador que desconhecê-lo dificilmente estará capacitado de exaurir as teses técnicas que interessam ao seu cliente, abrindo uma perigosa margem à condenação criminal.

__________

[1] SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 549.

- Publicidade -

[2] Idem, ibdem.

[3] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo:  Saraiva, 2011. p. 436.

[4] PAULSEN sobre a diferenciação entre obrigação e crédito tributários: “Obrigação e crédito pressupõem um ao outro. […] Mas o CTN, por ficção, diz do surgimento da obrigação com a ocorrência do fato gerador (art. 113, §1º) e da constituição do crédito através do lançamento (art. 142). Isso porque se refere ao crédito formalizado, certo e líquido, oponível ao sujeito passivo” (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 13. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 933).

[5] SANCHES, José Luís Saldanha. A Quantificação da Obrigação Tributária: Deveres de Cooperação, Autoavaliação e Avaliação Administrativa. 2. ed. Lisboa:LEX, 2000.

[6] MACHADO, Hugo de Brito. Crimes Contra a Ordem Tributária. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 164.

- Publicidade -

[7] Súmulas Vinculantes. Disponível aqui. Notícias do dia 27/11/2012. Acesso em 20/05/2015.

[8] CARNELUTTI, tempos atrás, já adiantava que literalmente as palavras processo e pena possuíam um significado diverso: “el proceso alude a una evolución; y la pena, por el contrario, a un sufrimiento”. Todavia, aprofundando o estudo de ambos os conceitos, é inegável que “la pena es proceso, no solo en cuanto procede del delito, sino además en cuanto se actúa a través de una evolución (CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. Buenos Aires: Bosch Y Cía. Editores, 1950. p. 70).

HenriqueSaibro

- Publicidade -

Comentários
Carregando...

Este website usa cookies para melhorar sua experiência. AceitarLeia Mais