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Prequestionamento ficto, Súmula 211 do STJ e aplicabilidade no processo penal

Este texto explora nuances sobre o prequestionamento ficto, a Súmula 211 do STJ e sua aplicabilidade no processo penal.

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Um dos maiores desafios ao ingressar nos tribunais superiores é enfrentar a denominada “jurisprudência defensiva”. De fato, são inúmeros os entendimentos, súmulas e normativas que visam a barrar os recursos de natureza extraordinária (em sentido lato) interpostos perante os Tribunais Superiores.

Não podemos nos olvidar, aliás, que os Recursos Extraordinários em sentido amplo visam discutir apenas questões jurídicas, de cunho constitucional (no caso do Recurso Extraordinário em sentido estrito) e de direito federal infraconstitucional (na hipótese do Recurso Especial).

Gustavo Henrique Badaró, no livro Manual dos Recursos Penais (São Paulo: Editora RT, 2020), aduz que são recursos com função nomofilácica, isto é, recursos que visam controlar e harmonizar a correta interpretação/aplicação da Constituição e da lei federal.

Nesse sentido, um dos entendimentos que bem desvelam a “jurisprudência defensiva” está estampado na súmula nº 211, do STJ, vejamos o que diz o enunciado sumular:

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Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.

Isto é, se a questão levada através do recurso de apelação não foi enfrentada no Tribunal de Justiça (ou federal) e, apesar da oposição de embargos declaratórios, ainda não foi discutida (pela inadmissão ou rejeição dos embargos), inconcebível Recurso Especial. Porém, precisamos entender porque isso acontece e como enfrentar.

Mas o que é prequestionamento?

Para entendermos o que diz o enunciado sumular temos que compreender o que é o chamado prequestionamento, que muito se discute nas matérias relativas aos recursos extraordinários em sentido lato.

Segundo Badaró, “prequestionar é questionar antes, já ter tratado da questão com anterioridade”. Em outras palavras, é substancial que a questão tenha sido tratada e analisada no acórdão de única ou última instância contra o qual se vai recorrer. Nesse aspecto, não se pode “inovar” em sede de recurso especial, é substancial que a questão tenha sido amplamente enfrentada e debatida pelo acórdão recorrido (decisão de última ou única instância).

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Basta, nessa perspectiva, que a questão infraconstitucional federal ou constitucional tenha sido “ventilada” pelo acórdão de última ou única instância, de modo que se a parte não questionar previamente o tema mas ele “surgir” no acórdão, será plenamente cabível o Recurso Especial ou Extraordinário. Badaró divide o prequestionamento em duas modalidades:

  1. Prequestionamento implícito: basta que a questão federal/constitucional seja mencionada no acórdão recorrido, sem constar o artigo expresso alegadamente violado;
  2. Prequestionamento explícito: exige-se a menção expressa ao texto legal ou constitucional violado;

Como muito bem observa Badaró, o Supremo Tribunal Federal exige o prequestionamento explícito, isto é, somente aceita-se que o acórdão mencione expressamente o dispositivo da Constituição Federal violado. De outro lado, o Superior Tribunal de Justiça admite o prequestionamento implícito, ou seja, basta somente a menção à questão federal, sem deduzir expressamente o dispositivo legal.

Pois bem, entendido, em linhas gerais, o que é prequestionamento, temos uma problemática: e nos casos em que a parte questiona violação de lei federal, porém, o tribunal, no acórdão, deixa de enfrentar a questão suscitada? Bom, nesta hipótese, é admissível a oposição dos embargos de declaração para que o tribunal enfrente explícita ou implicitamente a questão omitida no decisum. Contudo, e se, mesmo diante da oposição dos aclaratórios, o Tribunal continue a não enfrentar a questão, por exemplo, inadmitindo ou rejeitando os embargos?

Daí que surge a figura do prequestionamento ficto, o qual está previsto no art. 1.025, do CPC e que deve ser aplicado, por analogia, em matéria penal. Vejamos o texto legal:

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Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

No entanto, para que seja reconhecido o prequestionamento ficto pelo Tribunal Superior é preciso que você fundamente, no Recurso Especial ou Extraordinário, em tópico específico, a violação ao art. 619, do CPP, não basta a simples interposição do recurso especial alegando violação ao artigo da lei federal ou da Constituição.

Noutras palavras, é necessário deduzir que, ao não enfrentar a questão suscitada no recurso de apelação mesmo após a oposição de embargos de declaração, o Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, violou o texto legal do art. 619, do CPP (em matéria penal) ou art. 1.022, do CPC (em matéria cível), isto é, ouve OMISSÃO. Caso não haja o levantamento do tópico no corpo do Recurso Especial, tal meio impugnativo não será conhecido pela ausência do prequestionamento ficto.

Em linhas gerais, o prequestionamento ficto afasta a aplicação da súmula 211, do STJ, súmula que impede o CONHECIMENTO do recurso. Contudo, para alcançar o prequestionamento ficto, é necessário apontar, expressamente, no Recurso Especial, a ofensa ao art. 619, do CPP. Uma vez apontada a violação aos dispositivos dos embargos (a existência da omissão), é necessário, ainda, que o STJ ou STF reconheçam que, realmente, houve omissão por parte do Tribunal recorrido. Uma vez reconhecida a omissão, o Tribunal superior poderá enfrentar o mérito do Recurso. Complicado, não é?

Resumindo para que fique didático: no Recurso Especial ou Extraordinário, é preciso que você alegue que o Tribunal recorrido foi omisso ao não apreciar ou rejeitar os embargos de declaração opostos contra o acórdão. O STJ ou STF, reconhecendo a omissão, haverá o PREQUESTIONAMENTO FICTO.

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Dica: levante a questão do art. 619, do CPP, como tópico preliminar no Recurso Especial ou Extraordinário, já que o prequestionamento é uma matéria que obsta a análise meritória do Recurso.

VIDE: AgRg no AREsp 1460994/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020


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