• 29 de setembro de 2020

Prescrição da pretensão punitiva pela pena in abstrato

 Prescrição da pretensão punitiva pela pena in abstrato

Prescrição da pretensão punitiva pela pena in abstrato

Às vezes, apenas buscando macular a imagem do acusado, é acostado aos autos fato estranho ao processo para tentar induzir o julgador de que a pessoa do acusado seria um possível criminoso. E se esse fato foi alcançado pela prescrição da pretensão punitiva pela pena in abstrato? Seria possível essa “pseudo prova” servir de fundamento para uma decisão? Quais os efeitos práticos?

A prescrição da pretensão punitiva pela pena in abstrato, também impropriamente chamada de prescrição da ação, está topologicamente no Código Penal no Título VIII “Da Extinção da Punibilidade”, em especial nos artigos 107 e 109. Representa a perca do direito do Estado de julgar a lide (jus puniendi) e aplicar a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma incriminadora (jus executionis), ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei.

Trata-se de matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal).

É de curial importância a decisão prolatada pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal sob a relatoria do Eminente Ministro Celso de Mello no AI 859704 AgR:

E M E N T A: PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL – QUESTÃO PRELIMINAR DE MÉRITO – CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DO PRÓPRIO FUNDO DA CONTROVÉRSIA PENAL – PRINCIPAIS CONSEQUÊNCIAS DE ORDEM JURÍDICA RESULTANTES DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – DOUTRINA – PRECEDENTES (STF) – JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS – EXTINÇÃO, NO CASO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, DO PROCESSO EM QUE RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO PENAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – A extinção da punibilidade motivada pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado prejudica o exame do mérito da causa penal, pois a prescrição – que constitui instituto de direito material – qualifica-se como questão preliminar de mérito. Doutrina. Precedentes. – O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado provoca inúmeras consequências de ordem jurídica, destacando-se, entre outras, aquelas que importam em: (a) extinguir a punibilidade do agente (CP, art. 107, n. IV); (b) legitimar a absolvição sumária do imputado (CPP, art. 397, IV); (c) não permitir que se formule contra o acusado juízo de desvalor quanto à sua conduta pessoal e social; (d) assegurar ao réu a possibilidade de obtenção de certidão negativa de antecedentes penais, ressalvadas as exceções legais (LEP, art. 202; Resolução STF nº 356/2008, v.g.); (e) obstar o prosseguimento do processo penal de conhecimento em razão da perda de seu objeto; (f) manter íntegro o estado de primariedade do réu; e (g) vedar a instauração, contra o acusado, de novo processo penal pelo mesmo fato. Doutrina. Precedentes. (AI 859704 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 07/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 14-10-2014 PUBLIC 15-10-2014)

Prescrição da pretensão punitiva pela pena in abstrato

Não há julgamento do acusado pelo fato apontado mas há o reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva pela pena in abstrato que cria a coisa julgada material e obsta o exame do próprio litígio penal (“res in judicio deducta”). Neste sentido:

A eficácia preclusiva da decisão de arquivamento de inquérito depende da razão jurídica que, fundamentando-a, não admita desarquivamento nem pesquisa de novos elementos de informação, o que se dá quando reconhecida atipicidade da conduta ou pronunciada extinção da punibilidade. É que, nesses casos, o ato de arquivamento do inquérito se reveste da autoridade de coisa julgada material, donde a necessidade de ser objeto de decisão do órgão competente. (STF – Pet 3943/MG – Pleno – Rel. Min. Cezar Peluso – J. 14/04/2008 – DJe 23/05/2008).

Buscando respeitar os preceitos constitucionais da intimidade do acusado a Egrégia 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que é devido inclusive ser retirada das anotações referentes a tais feitos de sua folha de antecedentes penais, observe:

CRIMINAL. RESP. RECEPTAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA FORMA RETROATIVA. CANCELAMENTO DE REGISTRO NA FOLHA DE ANTECEDENTES. ANALOGIA AO ART. 748 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. I. Por analogia ao disposto no art. 748 do Código de Processo Penal, também nos casos de inquéritos arquivados, processos em que tenha ocorrido a reabilitação do condenado, ou a absolvição por sentença penal transitada em julgado, ou que tenha sido reconhecida a extinção da punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, deve ser preservada a sua intimidade, com a retirada das anotações referentes a tais feitos de sua folha de antecedentes penais – Precedentes. II. Recurso desprovido. (STJ – REsp: 717746 SP 2005/0008647-4, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 18/08/2005, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: –> DJ 19/09/2005 p. 373) (grifo nosso)

No contexto do sistema constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a jurisprudência Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o sentido e o alcance do art. 5º, LVI, da Carta Política, tem repudiado quaisquer elementos de informação, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a obtenção dos dados probatórios resultar de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo (RTJ /682 – RTJ /709), ainda que se cuide, como sucede na espécie, de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ /508).

A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação- representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do ‘due process of law’ e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. (…)  (HC 93050, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-04 PP-00700)

Portanto, pela inobservância do procedimento mandamental constitucional acima exposto, resta claro que a utilização de fato prescrito gera nulidade de todos os atos que constam menção a processo ou fato estranho e que está sob o manto da coisa julgada material. Da mesma sorte, a nulidade dos demais atos produzidos na sequência. A desentranhamento e destruição imediata do relacionado encontra fundamento no artigo 5º, inciso LVI, da CF/88, artigo 8º, da CADH e 157, caput, todos do CPP.


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Dionisio Fábio Dalcin Mata