• 25 de setembro de 2020

A presunção absoluta no estupro de vulnerável

 A presunção absoluta no estupro de vulnerável

A presunção absoluta no estupro de vulnerável

Faz-se necessário relembrar, a todo momento, que o Direito é uma ciência estritamente social. Em que pese toda evolução tecnológica que observamos ao longo das últimas décadas, sabemos que não há (ou não deveria existir) possibilidade de criar uma máquina, por exemplo, capaz de julgar lides levadas ao Poder Judiciário (em que pese a criação do Victor, no STF, verdadeira aberração jurídica). É preciso interpretação, hermenêutica e sensibilidade diante de um julgamento, quando mais, tratar de matéria penal.

Para isso se torna indispensável a figura do Juiz de Direito, responsável pelo julgamento de cada uma dessas vidas. Julgamento este que não pode ser feito por simples dedução ou nos termos em que se realiza um cálculo matemático. Julgamento este que não pode se dar com base em presunções!

Em 25.10.2017 o STJ editou a Súmula 593 determinando que é irrelevante o consentimento da vítima menor de 14 anos para a prática do ato sexual, bem como experiência sexual anterior ou relacionamento amoroso com o réu.

É flagrante que o referido texto apenas consagrou a jurisprudência amplamente dominante nos tribunais brasileiros, onde vem se deixando de analisar o concreto, resolvendo centenas e centenas de vidas através de meras presunções.

Em que pese a súmula não tenha força vinculante e possa ser afastada no caso concreto, temos que a jurisprudência dominante vem fundamentando assim, quase que a integralidade dos processos que versam sobre estupro de vulnerável. O STJ já havia propagado esse entendimento no RESP 1480881. Aqui, aproveitamos para salientar o seguinte posicionamento manifestado:

De um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento, físico, mental e emocional do componente infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser, por comando do constituinte (art. 226 da C.R.), compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com inúmeros reflexos na dogmática penal.

Ou seja, desta maneira, ao analisar o caso concreto, aprofundando-se sobre as peculiaridades que cada processo pode apresentar, estaria o Estado deixando de amparar as crianças e adolescentes? Em que momento o Estado irá olhar para o sujeito que senta no banco dos réus?

Não há necessidade de amparar todos os cidadãos? A lei também não confere ao acusado uma série de garantias? Indubitavelmente, todas as questões levadas perante o Poder Judiciário merecem ser analisadas com a devida cautela.

Com esta presunção absoluta de vulnerabilidade não há espaço para ser apurada a vulnerabilidade da vítima, não importando qual caso que estará diante de nós. Nos parece que faltou sensibilidade e prática aos respeitáveis Ministros e a todos aqueles intérpretes da lei que, há algum tempo, vem defendendo esse posicionamento.

Atualmente, não é novidade, que os jovens vêm ingressando na vida adulta com tenra idades. A adolescência vem sendo cada vez mais abreviada. O número de mães adolescentes com 12, 13, 14 anos de idade vem crescendo dia após dia.

Assim, percebemos que cada vez mais cedo os jovens iniciam sua vida sexual. Não raro vemos casos de adolescentes com as mesmas idades mencionadas acima envolvidas com prostituição, não por prazer, mas por sobrevivência, o que demonstra total desestrutura social.

Há como desconsiderar o consentimento de jovem de 13 anos com extensa vida sexual e que busca rendimentos se prostituindo? Precisamos sair do contexto do homem médio em que vivem a maioria dos operadores de direito. Famílias estruturadas, ensino de alto nível, orientação e aconselhamento a todo tempo, não é a regra na sociedade brasileira!!!

As crianças e adolescentes não vêm contando com isso! O próprio sistema prisional está abarrotado de pais e mães que estão deixando de criar e educar seus filhos. A consequência são crianças, adolescentes e adultos cada vez mais desestruturados.

Não há dúvidas, que este contexto social traz desconforto a todos. No entanto, não se vislumbra solução imediata. A tendência, inclusive, é que a situação continue se alastrando. E o que os Magistrados, Desembargadores e Ministros devem fazer? Ignorar tal realidade e permanecer aplicando presunções e entendimentos generalizados?

Ou ainda, temos a menina que inicia sua vida sexual logo cedo. Não se utilizando disso para obter rendimentos, mas mantendo relacionamento casuais com diversos indivíduos, por opção. Alguém com vida sexual ativa, que mantém relacionamento sério, não teria discernimento para consentir com a prática de sexo?

É preciso analisar todas as circunstâncias que cercam o caso. Quem é a vítima, em que circunstância o ato sexual se deu, como que o réu concorreu para essa prática. A ofendida foi ludibriada ou conscientemente concordou em relacionar-se sexualmente com o acusado? São elementos que não podem passar desapercebidos pelo Julgador.

Não obstante, muitas vezes, em razão da aparência, não é possível identificar que a adolescente tenha menos de 14 anos. Não são raros os casos que chegaram aos tribunais brasileiros com essa narrativa. Meninas que aparentam até mesmo serem maiores de idade, que frequentam casas noturnas com documentos falsos com o fim de demonstrarem ter mais de 18 anos.

Ou, ainda, temos casos em que a diferença de idade entre vítima e réu é tênue, havendo a prática sexual durante a existência de relacionamento entre as partes.

Como presumir de forma absoluta que o consentimento oferecido por ofendida menor de 14 anos nunca será válido? Qual é a lesão produzida à dignidade sexual da vítima quando ela própria consente com pleno e total discernimento? Estamos diante de flagrante atipicidade formal.

Medidas bruscas e extremas são responsáveis por trazer injustiças irreparáveis. O processo penal não pode ser abolido em face da ineficácia estatal em infinitos ramos da sociedade, como é o descaso com as políticas públicas, por exemplo. Os gravíssimos problemas, as assustadoras crueldades e as perversidades cometidas pelo ser humano devem ser punidas nos termos da lei.

Uma condenação, qualquer que seja ela, não pode ser banalizada. Ainda mais quando se trata de delito tão severo como o de estupro de vulnerável. Trata-se de crime praticado contra crianças e adolescentes de indubitável gravidade.

Portanto, o que se espera do Poder Judiciário é a devida seriedade e cautela ao tratar de lides que versem a respeito do assunto, se debruçando ao caso concreto e  atentando-se para todas as peculiaridades que o cercam, deixando de julgar com base em presunções e entendimentos consolidados, diminuindo assim, injustiças em suas decisões.


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Bruna Lima

Especialista em Direito Penal e Processual Penal. Advogada.