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O princípio da alteridade e o art. 28 da Lei de Drogas

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O princípio da alteridade e o art. 28 da Lei de Drogas

1. Introdução

Com a publicação da última lei sobre drogas, a Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, em especial atenção ao artigo 28 da referida Lei, surgiram controvérsias referentes à (des)criminalização ou despenalização com a retirada da pena privativa de liberdade àquele que for pego portando Drogas para consumo próprio.

O presidente do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, informou que o STF julgará em 5 de junho de 2019 se é crime o porte de drogas para uso pessoal. Diante dessa problemática, surge o princípio da alteridade, protegido pelo Direito Penal, mas não constitucionalmente, no qual diante desse princípio o Estado não poderia punir o usuário de drogas, tendo em vista que essa conduta lesiona a ele mesmo e não bem jurídico de terceiros.

2. Princípio da alteridade e o art. 28 da Lei de Drogas

O princípio da alteridade surge a partir do pressuposto de que o nosso Direito Penal não interfere em condutas que, mesmo sendo consideradas inaceitáveis pela sociedade, o fato de não lesionarem o bem jurídico de outros não ultrapassam “[…] a disponibilidade do próprio agente, ofendendo, assim, exclusivamente o seu próprio bem jurídico […]” (PRUDENTE, 2008).

O Direito Penal tem como objetivo proteger os bens jurídicos fundamentais e a Carta Magna protege e ampara alguns bens jurídicos, alguns desses também protegidos e amparados pelo Direito Penal tais como “[…] vida, liberdade, igualdade, segurança, propriedade, intimidade, vida privada, honra, trabalho, dentre outros […]” (NUCCI, 2011, p. 70).

Utilizando-se disso, no que se refere ao artigo 28 da Lei n° 11.343/06, CAPEZ (2007, p. 13) se pronuncia dizendo que “[…] poder-se-ia alegar ofensa a este princípio, pois quem usa droga só está fazendo mal a própria saúde, o que não justificaria uma intromissão repressiva do Estado […]”.

Nas palavras do doutrinador BITENCOURT (2011, p. 36), tem-se o conceito do que vem a ser bem jurídico:

O bem jurídico pode ser definido como todo valor da vida humana protegido pelo Direito, e, como o ponto de partida da estrutura do delito é o tipo de injusto, representa a lesão ou perigo de lesão do bem juridicamente protegido.

O Direito Penal, visando a proteger legalmente os bens jurídicos, vem a reconhecer o quão são esses bens de máxima importância na vida do homem em coletividade e do homem em particular (BITENCOURT, 2011, p.38).

Campopiano faz referência ao porte de drogas para consumo próprio, relatando que a conduta, portar drogas para consumo próprio, segundo a Lei, é crime. Portanto, afronta o princípio da alteridade, pois tratar o usuário como criminoso tira o direito protegido constitucionalmente que é o da liberdade, ou seja, o direito desse agente de gerenciar sua vida da maneira que lhe convir.

CAPEZ (2009, p. 726) fala apenas da conduta usar a droga, do ato subjetivo do agente, e que a Lei 11.343/06 não tipifica o uso da droga e sim seu porte, pois o seu objetivo “[…] é coibir o perigo social representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da droga pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de consumo pessoal […]”.

Segundo PRUDENTE, em artigo publicado no ano de 2008, há dois momentos nos quais o princípio da alteridade é explicitado na referida Lei, um primeiro momento no artigo 4°, em seu inc. I, e um segundo momento no artigo 22 (ambos in verbis):

Art. 4°. São princípios do SISNAD:

I – o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade;

Art. 22. As atividades de atenção e as de reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar os seguintes princípios e diretrizes:

I – respeito ao usuário e ao dependente de drogas, independentemente de quaisquer condições, observados os direitos fundamentais da pessoa humana, os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da Política Nacional de Assistência Social.

Para o autor, a Lei tenta proteger o bem jurídico tutelado que seria o interesse de terceiros, pois segundo ele “[…] seria inconcebível provocar a interveniência criminal repressiva contra alguém que está fazendo apenas mal a si mesmo […]” (CAPEZ, 2007, p. 14).

Para o Ministro Luís Roberto Barroso, em decisão no HC 143.798 MC/SP, mencionou trecho de seu voto no julgamento do RE (635.659-RG) discutindo a constitucionalidade da criminalização do porte de pequenas quantidades de entorpecente para uso pessoal, no qual considerou a criminalização da posse de pequenas quantidades de droga inconstitucional por razões práticas e jurídicas. Pelo lado prático, citou o fracasso da atual política de drogas, o alto custo do encarceramento e os prejuízos da política de proibição para a saúde pública.

Juridicamente, para Barroso, a proibição fere o direito à privacidade, à autonomia individual e causa desproporcionalidade entre a severidade da punição e a conduta, que não afeta a esfera jurídica de terceiros.

afigura plausível a alegação de que a conduta praticada pelo paciente se amolda, em tese, ao artigo 28 da Lei de Drogas. Dispositivo cuja constitucionalidade está sendo discutida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, afirmou o ministro.

3. Conclusão 

Por meio do princípio da alteridade determinadas condutas humanas não poderão ser punidas, mas desde que não lesionem bens jurídicos pertencentes a terceiros.

O princípio da alteridade, apesar de estar disposto de maneira expressa na Lei de Drogas, deve ser previsto no Estatuto Constitucional Brasileiro ou ser tratado a partir da edição de um enunciado de súmula vinculante, para que exista uma maior segurança jurídica para toda a coletividade.


REFERÊNCIAS

 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 1. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 4: legislação penal especial. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Parte Especial.E-book. 7 ed. rev. atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais 2011.

PRUDENTE, Neemias Moretti. O princípio da alteridade em face da lei 11.343/2006 e seus reflexos sobre os usuários ou dependentes de drogas. Disponível aqui.


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Autor
Advogada Criminal, Especialista em Direito Processual Penal e Mestranda em Criminologia Forense pela Universidad de la Empresa em Montivideu (UY)
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