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Princípio da insignificância e antecedentes criminais

Por Ruchester Marreiros Barbosa

A jurisprudência tem influenciado decisivamente no surgimento de direitos no Direito como ciência. De fato e de direito, não é somente a lei a fonte jurídica que orienta nosso sistema jurídico.

Não é à toa que o art. 926 do Novo Código de Processo Civil expande para os Tribunais superiores, Tribunais Estaduais e Tribunais Regionais a técnica advinda do sistema do “common law”, dos precedentes jurisprudenciais vinculantes. Atualmente, no Brasil, mecanismo afeto somente às súmulas vinculantes produzidas pelo STF, mas após a vigência de lei 13.105/15 teremos muito mais precedentes vinculantes capilarizando os precedentes vinculantes, podendo representar um grande avanço no âmbito da segurança jurídica, diminuindo a loteria esportiva das decisões judiciais.

Em homenagem a este conhecido instrumento de uniformização de entendimentos jurisprudenciais, lembramos que dia 22 de outubro do ano passado fez um ano de aniversário importante precedente veiculado no informativo nº 548 pelo STJ, que representou um grande avanço no âmbito da insignificância, tendo agido acertadamente aquele Tribunal, por ter considerado a atipicidade material do crime de furto em razão da aplicação do princípio de insignificância, mesmo possuindo o réu uma decisão penal condenatória anterior transitada em julgado.

Ora, se o reconhecimento da insignificância gera o reconhecimento da atipicidade, como posso condicionar seu reconhecimento à situação jurídica anterior?

Explico: Imagine que Tício seja conduzido à delegacia sob a imputação de que teria furtado uma caneta BIC de R$ 5,00 no interior de uma sala de aula, com uma câmera de filmagem. Colegas do dono da caneta, Mévio, teriam acionado a polícia em defesa do patrimônio da vítima, também colega de turma de Tício, no entanto, a mesma (vítima Mévio) já tinha ido embora e teria pedido aos mesmos para resgatarem a caneta esquecida em sala de aula.

Diante das filmagens, Tício teria sido visto pegando a caneta, e ainda, na lanchonete da faculdade, foi preso e conduzido até a delegacia.

Na presença do Delegado de Polícia o mesmo alega que achava que a mesma fosse sua.

Em diligência, ainda em sede da apreciação flagrancial, o Delegado faz contato com a vítima, Mévio, e solicita sua presença na delegacia. Ao comparecer, informa que tudo teria sido um engano. A caneta estava no fundo da mochila o que tinha lhe dado a impressão de que teria esquecido em sala de aula.

Diante desta percepção (falsa), teria solicitado aos amigos para a resgatarem, mas teriam estes se deparado com Tício subtraindo a caneta descrita pela vítima, que na verdade não pertencia à esta, mas sim àquele, que para terceiros (amigos da vítima), por falsa representação da realidade, estariam flagrando um crime de furto.

Em suma, Tício teria pego por engano a caneta da vítima.

Diante de um flagrante erro de tipo o Delegado de Polícia, por já ter iniciado formalmente o procedimento flagrancial, deixa de elaborar a nota de culpa após não restar mais suspeitas fundadas da existência de um crime (art. 304, 1§º, CPP) e liberta Tício em razão da constatação da atipicidade, mesmo tendo visto que o mesmo possuía uma sentença penal condenatória por furto transitada em julgado.

Senhores, o que difere esta situação de atipicidade por erro de tipo para a hipótese de reconhecimento de atipicidade material analisada no informativo transcrito abaixo, pelo STJ?

DIREITO PENAL. HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Aplica-se o princípio da insignificância à conduta formalmente tipificada como furto tentado consistente na tentativa de subtração de chocolates, avaliados em R$ 28,00, pertencentes a um supermercado e integralmente recuperados, ainda que o réu tenha, em seus antecedentes criminais, registro de uma condenação transitada em julgado pela prática de crime da mesma natureza. A intervenção do Direito Penal há de ficar reservada para os casos realmente necessários. Para o reconhecimento da insignificância da ação, não se pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. Todas as peculiaridades do caso concreto devem ser consideradas, como, por exemplo, o grau de reprovabilidade do comportamento do agente, o valor do objeto, a restituição do bem, a repercussão econômica para a vítima, a premeditação, a ausência de violência e o tempo do agente na prisão pela conduta. Nem a reincidência nem a reiteração criminosa, tampouco a habitualidade delitiva, são suficientes, por si sós e isoladamente, para afastar a aplicação do denominado princípio da insignificância. Nesse contexto, não obstante a certidão de antecedentes criminais indicar uma condenação transitada em julgado em crime de mesma natureza, na situação em análise, a conduta do réu não traduz lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado. Ademais, há de se ressaltar que o mencionado princípio não fomenta a atividade criminosa. São outros e mais complexos fatores que, na verdade, têm instigado a prática delitiva na sociedade moderna. HC 299.185-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 9/9/2014.

ABSOLUTAMENTE NADA!

A diferença haveria se o Delegado lavrasse o auto de prisão em flagrante alegando que em razão de seu antecedente criminal este teria afastado a verossimilhança das evidências de erro de tipo, e portanto, deveria deixar para o juízo de instrução a sua análise mais aprofundada, resultando, em outras palavras, em evidente utilização do direito penal como prima ratio, o que é totalmente inconstitucional e contrário ao direito penal democrático e garantista.

Quando os Tribunais impedem a aplicação da atipicidade pela insignificância a pretexto de que há uma condenação anterior, implementam a cada decisão deste tipo um verdadeiro direito penal do autor ou até mesmo um direito penal do inimigo, em total retrocesso à evolução do direito penal do fato.

Neste jaez, não obstante ter agido acertadamente o STJ como verdadeiro guardião da democracia, funcionando como um diapasão do garantismo penal, o instrumentalizador do tom democrático no processo penal como o primeiro juiz do fato será o Delegado de Polícia.

Lembremos que “o direito penal não toca em um só pelo do delinquente” (BELING, 1943, p. 2), ou seja, é o processo penal como instrumento que, dependendo do sistema político vigente, se autoritário ou democrático, servirá de mecanismo de garantias ou sem garantias.

A razão é simples, “o processo é instrumento de atuação estatal vinculado, quase sempre, à diretrizes políticas que plasmam a estrutura do Estado. Impossível por isso, subtrair a norma processual dos princípios que constituem a substância ética do Direito e a exteriorização de seus ideais de justiça” (MARQUES, 1980, p. 49).

A Polícia Judiciária como um dispositivo democrático” deve ter um maestro com uma batuta de democraticidade. Por isso o Delegado de Polícia, em seu juízo de valor sobre a insignificância, ou qualquer outra análise de tipicidade, deve estar atento quanto ao excesso punitivista e servir como um anteparo de contenção do poder, não somente do Leviatã (legislativo, executivo e judiciário), mas como também da serpente, lembrando a frase paradigmática de um camponês de El Salvador, referida por José Jesus de La Torre Rangel e no Brasil difundida por Lenio Streck “la ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos”.

A lei é para ser cumprida, mas de forma igualitária. Quando se enxerga o direcionamento excessivo para somente uma camada social, que historicamente foi sempre, e somente ela, alcançada pela serpente, em razão de constantes políticas de neutralização de indesejados, de cujos fatos passaram a ser crimes, não pelo fato, mas pelo que as pessoas representavam para a sociedade em razão de sua condição social, a democracia deve possuir instituições que assegurem esta correção. Não é somente o judiciário o responsável pela contenção do poder. Ele será o último. Em algumas vezes o primeiro e o último, mas a Polícia Judiciária, muitas vezes, será o primeiro.

Política criminal de prevenção tem lugar certo em políticas públicas de controle social informal, como saúde, educação, mobilidade urbana, salários dignos etc.

O Direito Penal historicamente sempre foi instrumento de poder, de instância de poder para fins de controle social. Para fins de dominação e não de correção. A prevenção penal é mecanismo de política autoritário e inútil para os fins prometidos nos crimes de bagatela. Quais sejam, de inibição do crime e reintegração social.

Por isso, condicionar a atipicidade material pela insignificância a uma conduta ilibada do autor é realizar controle social penal pela desfaçatez de fatos atípicos. O fato é atípico, secundum eventum persona, ou seja, secundo a análise de sua personalidade “delinquente” pelo judiciário, que sequer tem formação em psicologia.


REFERÊNCIAS

BELING, Ernest. Derecho Procesal Penal. Trad. De Roberto Goschmidt e Ricardo C. Nuñez. Córdoba: Imprensa de la Universidad, 1943.

MARQUES, Frederico José. Tratado de Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 1980.

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Ruchester Barbosa

Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal. Delegado.

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