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Princípio da Legalidade e Lei do SINASE


Por Mariana Py Muniz Cappellari


Já escrevi em outra oportunidade sobre a Lei nº 12.594 de 2012, a qual instituiu o SINASE – Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, o qual regulamenta a execução das medidas destinadas a adolescente que pratique ato infracional. Hoje quero abordar um de seus princípios orientadores na execução das medidas socioeducativas: no caso, o da legalidade.

Não sem antes pontuar que trabalharemos com o princípio referido enquanto na qualidade de norma. Na espécie, melhor dizendo, como mandamento nuclear do sistema de execução das medidas socioeducativas, orientador, portanto, na interpretação e na consequente aplicação da norma lato sensu, o que nos parece de salutar importância nesse âmbito, haja vista a indeterminação da sentença condenatória socioeducativa, a qual diferentemente da sentença condenatória criminal, ao menos, em regra, não aplica pena através de cálculo (o quantum mínimo ou máximo abstratamente previsto no tipo penal não é utilizado, pois não se fala em pena), mas impõe medida socioeducativa que conta com prazo mínimo (seis meses no caso de liberdade assistida) ou máximo (três anos no caso de internação, seis meses no caso de prestação de serviços à comunidade) previamente previsto em lei.

Em caso de internação, medida extrema de privação de liberdade, tem-se o prazo máximo de três anos e a possibilidade de reavaliação a cada seis meses, mas o quantum de tempo de cumprimento da medida recairá em análise subjetiva, dada a individualização e condições pessoais da pessoa do adolescente. Não por menos, em quase todos os atendimentos prestados aos adolescentes junto às Unidades de Internação, a pergunta que mais circula é: “Mas quanto tempo a Senhora acha que eu irei permanecer aqui?” À frustração muitas vezes está na resposta: “Não sei”, considerando que vários critérios atentarão para tanto, como proporcionalidade e aspectos subjetivos (crítica, comportamento, entre outros).

Daí, portanto, a importância do princípio da legalidade. Sabemos, no entanto, que o chamado princípio da legalidade, segundo Batista (2007), traduzido na fórmula ‘nullum crimen nulla poena sine lege’, no nosso caso com previsão no artigo 5º, inciso XXXIX, da CF de 1988, artigo 1º do Código Penal Brasileiro e artigos 3º e 45 da Lei de Execução Penal, exprime, também em nosso campo, o mais importante estágio do movimento então ocorrido na direção da positividade jurídica e da publicização da reação penal (CAPPELLARI, 2014).

Pode-se dizer que o princípio da legalidade, com os contornos hoje admitidos, encontra-se arraigado ao pensamento iluminista oriundo, principalmente, do século XVII (SCHMIDT, 2007a). É que com a teoria do contrato social nasce o Estado garantidor dos direitos do homem, vinculando-se a sua atuação à proteção desses. A idealização a tanto veio de John Locke e posterior de Beccaria, tendo a sua fórmula latina cunhada por Feuerbach (SCHMIDT, 2007a). (CAPPELLARI, 2014)

O referido princípio, portanto, representa a garantia do indivíduo perante o arbítrio ou o excesso da intervenção penal por parte do Estado. Para Zaffaroni (1991), o princípio da legalidade não pode ter outro fundamento que a necessidade de limitar a violência seletiva do poder penal. Batista (2007) afirma que a sua significação e alcance políticos transcendem o condicionamento histórico que o produziu, constituindo o princípio a chave mestra de qualquer sistema penal que se pretenda racional e justo. (CAPPELLARI, 2014)

Daí por que Figueiredo Dias (2007), valendo-se da expressão de Roxin, refere que o princípio do Estado de Direito conduz a que a proteção dos direitos, liberdades e garantias seja levada a cabo não apenas através do direito penal, mas também perante o direito penal, caso em que a defesa desses direitos, liberdades e garantias pressupõe limitação a eventual arbítrio ou excesso por parte da intervenção estatal, o que se dará através do princípio da legalidade, cujo conteúdo essencial se traduz em que não pode haver crime, nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa. (CAPPELLARI, 2014)

Não é por outra razão, portanto, que o princípio da legalidade deita as suas raízes no liberalismo e na consequente separação dos poderes, sob o influxo de uma concepção contratualística, encontrando-se intimamente vinculado ao ideal de segurança jurídica. Dessa forma, ao instituir poderes e garantias impõe obrigações ao Estado e a própria sociedade (SCHMIDT, 2007a). (CAPPELLARI, 2014)

A abrangência do princípio inclui a pena cominada pelo legislador, a pena aplicada pelo juiz e a pena executada pela administração, vedando-se que critérios de aplicação ou regimes de execução mais severos possam retroagir (BATISTA, 2007), inclusive, no que tange a matéria disciplinar, nos termos do artigo 45 da Lei de Execução Penal. (CAPPELLARI, 2014)

Sem dúvida, no entanto, tem-se que a principal função do princípio da legalidade é a sua função constitutiva, através da qual se estabelece a positividade jurídico-penal, com a criação do crime. Entretanto, visualizado pelo prisma de garantia individual (BATISTA, 2007), o princípio pode ser desdobrado em quatro funções: proibir a retroatividade da lei penal, salvo para o benefício do acusado; proibir a criação de crimes e penas pelo costume, assentando-se a criação em lei escrita; proibir o emprego da analogia e da interpretação analógica para criar crimes, fundamentar ou agravar penas; e, proibir incriminações vagas e indeterminadas. (CAPPELLARI, 2014)

Mas e no âmbito da Lei do SINASE, o que significa o princípio da legalidade, qual a sua abrangência? O artigo 35, inciso I, da Lei nº 12.594/12, traz a legalidade no sentido acima referido e, ainda, a traduz na proibição de o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto. Vejamos, então, o que significa na prática não receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto, não sem antes atentar para o fato de que entre os vários significados que encontramos para a palavra tratamento, consideramos esta na expressão ‘trato do mundo’ ou no ‘ato ou efeito de tratar alguém ou alguma coisa’, termo igualmente encontrado no princípio da presunção de inocência, saliente-se.

Nesse ponto, concordamos com o pensamento de Araújo, de Siqueira Neto e de Albino (2016), no sentido de que o referido princípio impede a utilização da interpretação extensiva ou da analogia para impor ao adolescente tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto, alcançando, assim, no mínimo duas consequências imediatas no plano da execução das medidas, no que diz com o seu regime de cumprimento e seu prazo, como, por exemplo: se o mesmo fato típico (não esquecer que ato infracional é todo o crime ou contravenção penal) ensejar ao adulto a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não se pode submeter o adolescente ao cumprimento de medida em regime fechado de privação de liberdade; se o tipo penal é o mesmo, não poderá o adolescente permanecer mais tempo privado da liberdade ou em cumprimento de medida do que aquele em que permaneceu o adulto.

Aliás, deve-se atentar para os regimes de cumprimento de pena (fechado, semiaberto e aberto) buscando similitude na aplicação da medida socioeducativa, pois, algumas condenações por determinados delitos podem ensejar o cumprimento da pena de início em regime diverso do fechado, inclusive, com a possibilidade de monitoramento eletrônico e prisão domiciliar. Há que se fazer, portanto, um cotejo entre a aplicação da pena e da medida socioeducativa, permitindo a legalidade nesse ponto interpretação extensiva, eis que mais benéfica ao adolescente.

Por outro lado, discordamos dos referidos autores no que tange a natureza mista ou especial relegada ao sistema socioeducativo de execução das medidas, pois acreditamos que não foi por acaso que o legislador ao traduzir os princípios orientadores da Lei do SINASE, o faz por início com a enunciação do princípio da legalidade, apontando, assim, evidentemente o caráter penal (de pena) destinado à medida socioeducativa. Dessa forma, valeria também nesse aspecto o alcance de diversos outros direitos constantes da execução penal ao adolescente, tais como: indulto, comutação, livramento condicional, entre outros.

O princípio, portanto, nos parece condicionar o julgador desde o processo de conhecimento socioeducativo, em sede de sentença, quando da aplicação da medida socioeducativa, podendo, no entanto, ser suscitado, mormente, se assim não o proceder o julgador, no âmbito da execução de medida, quando da realização da audiência de PIA (Plano Individual de Atendimento), ou, ainda, a qualquer tempo em seu curso.

Agora, negar o tratamento dispensado pela legislação ao adolescente, nesses termos referidos, é violar os seus mais comezinhos direitos, constitucionais e convencionais. É o mesmo que lhe relegar um olhar como objeto e não como sujeito de direitos que é. É contrariar todo o desejo de proteção e de atenção a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. É o exercício da jurisdição em contrariedade a lei, e em favor do que ou de quem, mesmo?


REFERÊNCIAS

CAPPELLARI, Mariana Py Muniz. Os Direitos Humanos na Execução Penal e o papel da Organização dos Estados Americanos (OEA). Presídio Central de Porto Alegre, Masmorra do Século XXI. Porto Alegre: Núria Fabris, 2014.

ARAÚJO, Fernando Henrique de Moraes; SIQUEIRA NETO, Lélio Ferraz de; ALBINO, Priscilla Linhares. Considerações sobre o subsistema de execução de medidas socioeducativas criado pela Lei Federal n. 12.594/12 (SINASE). Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br>. Acesso em: mar. 2016.

Mariana

Autor

Mestre em Ciências Criminais. Professora. Defensora Pública.
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