Princípios gerais da atividade de Polícia Judiciária: legalidade

Por Francisco Sannini Neto

Dando sequência na discussão iniciada em nossa última coluna, hoje abordaremos o segundo princípio essencial na atividade de polícia judiciária: legalidade. Como é cediço, o agente público deve observar o princípio da legalidade pública, que se distingue da legalidade privada. A principal diferença entre as espécies reside no fato de que enquanto o cidadão comum pode fazer tudo o que não estiver proibido por lei (legalidade privada), os agentes estatais só podem fazer o que a lei determina ou autoriza (legalidade pública).

Nas lições de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo,

(…) para os particulares a regra é a autonomia da vontade, ao passo que a Administração Pública não tem vontade autônoma, estando adstrita à lei, a qual expressa a “vontade geral”, manifestada pelos representantes do povo, único titular da “coisa pública”. Tendo em conta o fato de que a Administração Pública está sujeita, sempre, ao princípio da indisponibilidade do interesse público – e não é ela quem determina o que é de interesse público, mas somente a lei (e a própria Constituição), expressão legítima da “vontade geral” -, não é suficiente a ausência de proibição em lei para que a Administração Pública possa agir; é necessária a existência de uma lei que imponha ou autorize determinada atuação administrativa.

Isso significa que o policial dispõe de uma discricionariedade regrada no desempenho do seu mister, estando vinculado aos limites impostos pela lei. Aliás, justamente por ter o dever de fazer apenas o que a lei autoriza ou determina, o policial goza de presunção relativa de legalidade, legitimidade e veracidade na prática de seus atos.

A polícia, de um modo geral, representa a lei e por isso deve sempre primar pela sua observância, sendo que eventuais abusos cometidos devem ser severamente punidos, o que é proporcional à gravidade da conduta, afinal, não se espera que aquele que representa a lei atue às suas margens.

No exercício da atividade de polícia judiciária é imprescindível o respeito ao princípio da legalidade, inclusive porque sua rotina está diretamente ligada ao Direito Penal, resultando, invariavelmente, na limitação de direitos fundamentais.

De maneira ilustrativa, basta uma simples abordagem nas ruas para que o cidadão tenha limitado o seu direito fundamental de ir e vir. Justamente por isso, a lei estabelece as premissas básicas que justificam o procedimento de busca pessoal. Nos termos do artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal, a diligência só poderá ser efetivada no caso de fundada suspeita. Ocorre que esse conceito é extremamente fluído, cabendo, na maioria dos casos, ao próprio policial, de acordo com a situação e levando-se em conta a sua experiência, verificar a necessidade da busca, sempre de maneira impessoal e objetiva.

Questão interessante que gira em torno da busca pessoal é a possibilidade do policial ter acesso às informações constantes no aparelho celular do averiguado. Por óbvio, é vedada a devassa policial no telefone da pessoa abordada, especialmente no que se refere ao acesso de aplicativos de comunicação instantânea (Whatsup, Telegram etc.), o que já foi, inclusive, afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça (RHC 51531/RO, Min. Rel. Néfi Cordeiro).

Destaque-se, todavia, que consideramos lícito o procedimento em que o policial verifica o número de IMEI do aparelho, uma vez que este constitui uma espécie de cédula de identidade do celular, sendo útil, entre outras coisas, para apurar a sua origem. Em outras palavras, através do número de IMEI o policial pode constatar se aquele aparelho é produto de furto ou roubo anterior. Parece-nos que tal procedimento está absolutamente de acordo com o poder geral de polícia, não representando qualquer tipo de constrangimento ao averiguado, sobretudo porque, vale lembrar, a busca pessoal deve ter sido justificada pela fundada suspeita inicial.

Do mesmo modo, ao desenvolver técnicas especiais de investigação, tais como a infiltração de agentes ou uma interceptação telefônica, o policial deve completa observância às previsões legais e constitucionais, sob pena de macular uma prova obtida de maneira ilícita.

Assim, não basta que os meios de obtenção de provas adotados pela polícia judiciária estejam previstos em lei ou tenham sido autorizados judicialmente. No desempenhar desses procedimentos é preciso respeitar os limites impostos pelo ordenamento jurídico, sendo que, para tanto, é essencial a atuação do delegado de polícia como autoridade com formação jurídica. Toda busca e apreensão, por exemplo, deve resultar na elaboração de um auto circunstanciado da diligência, assim como ocorre com a interceptação telefônica. Aliás, o simples cumprimento de um mandado de prisão deve se concretizar com base nos preceitos legais, não havendo espaço para flexibilizações nessa seara.

Da mesma forma, na prisão em flagrante devem ser assegurados todos os direitos do preso, especialmente o de permanecer em silêncio e ter acesso aos seus familiares, sendo que a inobservância das regras legais irá acarretar no relaxamento da prisão, ou seja, na sua nulidade.

Por fim, vale lembrar que um dos consectários lógicos da aplicação do princípio da legalidade na atividade policial é o dever de dar ciência ao investigado acerca dos seus direitos fundamentais. Antes de submeter o indivíduo ao exame do etilômetro, por exemplo, visando apurar eventual crime de embriaguez ao volante (art. 306, CTB), o policial deve alertá-lo acerca do seu direito de não produzir provas contra si mesmo e jamais coagi-lo nesse sentido, valendo-se, para tanto, do metus publicae potestatis. Não basta, portanto, observar a lei. A investigação criminal deve se desenvolver com absoluto respeito à figura do outro, sujeito de direitos perante o Estado.

Em síntese, o princípio da legalidade estabelece um padrão para o exercício da atividade de polícia judiciária, não podendo o policial afastar-se em momento algum das premissas fixadas pelo ordenamento jurídico, sob pena de enveredarmos para uma seara totalitarista e um Estado policialesco, onde os direitos fundamentais são relegados a um segundo plano com o pretexto de se promover a segurança pública.