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É possível a prisão cautelar na execução penal?

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prisão cautelar

É possível a prisão cautelar na execução penal?

De acordo com a Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso LXI, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Isso significa que a prisão, exceção que o deve ser, de acordo, inclusive, com a alteração procedida no Código de Processo Penal em 2011, através da Lei nº 12.403; somente será permitida nas hipóteses acima referidas, valendo consignar que a prisão cautelar, por se tratar de prisão provisória, requer a fundamentação reclamada pela Constituição, conforme acima já referido, através da análise do fumus commissi delicti (fato típico, ilícito e culpável e suficiência indiciária de autoria) e do periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal), valendo dizer que por se tratar de prisão cautelar, logo, a avaliação para a sua decretação, além de observar a legalidade, deve se dar dentro do parâmetro da necessidade do acautelamento, ou seja, da necessidade da prisão do acusado (aqui, já condenado, por que falaremos da execução penal), ao desenrolar do processo.

Pois bem, assim, fora evidentemente da chamada execução provisória da pena, talvez soasse estranho falar em prisão cautelar no curso da execução penal, entretanto, não é o que se tem verificado, e tencionamos a dizer que no caso da chamada regressão cautelar de regime ou recolhimento cautelar em regime fechado, por exemplo, tal é o que tem ocorrido na verdade, embora não se reconheça que nesse caso estamos diante de uma prisão cautelar dentro da execução penal, que é, de fato, definitiva, por que já existente sentença transitada em julgado.

Explico-me. Sabemos que o artigo 118 da Lei de Execuções Penais determina que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, bem como, quando sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime, nos termos do artigo 111 da mesma legislação. Em ambos os casos, no entanto, em seu § 2º, a lei determina que deva ser ouvido previamente o condenado.

Ocorre que tal não se verifica na espécie, mormente por que os Tribunais Superiores já relativizaram essa exigência (vide HC nº 106942/GO do STF), no que tange a necessidade da oitiva, permitindo a regressão cautelar de regime, quanto mais quando da prática de falta grave ou de fato definido como crime doloso, sem qualquer discussão acerca da natureza conferida a essa regressão, que, na verdade, se traduz em prisão cautelar, no nosso entender, não sendo despiciendo reforçar que a Lei de Execução Penal não prevê a regressão cautelar de regime, inexistindo dispositivo legal nesse sentido.

Razão pela qual talvez os julgados tragam à baila o poder geral de cautela (vide Agravo em Execução nº 70080219223 do TJRS, Julgado em 27/02/2019) dado ao Juiz da Execução, a fim de permitir à medida que nos parece violar de forma evidente preceitos constitucionais e infraconstitucionais, como contraditório, ampla defesa, estado de inocência, legalidade, excepcionalidade da prisão, fundamentação, entre outros.

Ademais, o chamado poder geral de cautela, utilizável no âmbito do processo civil, confere evidentemente à execução penal um caráter inquisitorial e não acusatório, dentro dos parâmetros então adotados pela Constituição Federal de 1988, no que diz com o sistema processual penal.

Nesse ponto, volto de novo a asseverar o quanto se revela de fundamental importância perquirir-se acerca da natureza jurídica à execução penal, que nos parece aproximar-se nesse caso ao caráter administrativo ou misto, para aqueles que entendem possível esse último, afastando-se a jurisdicionalidade, por que essa apenas pode se dar no parâmetro em que o executado é sujeito de direitos e, portanto, as garantias e os direitos fundamentais se revelariam imprescindíveis a tanto, mormente seu cumprimento e eficácia.

Mas, para, além disso, questiona-se: há período de duração do regime cautelar fechado? Qual fundamento ou necessidade se empresta a sua decretação? Quais os fundamentos legais? Qual a utilidade para o processo de execução penal? De que acautelamento estamos falando, considerando tratar-se de medida de caráter cautelar?

De acordo com GIACOMOLLI (2014),

A interpretação das regras que vedam ou restringem a liberdade do sujeito, em face do estado de inocência e do recolhimento ao cárcere como extrema ratio, se dá de forma restrita, de modo que se faz necessário acoplar a situação fática à hipótese jurídica prevista em lei, de forma fundamentada.

Portanto, se não logramos responder as questões acima formuladas, o que ensejaria pesquisa maior dos julgados, em âmbito local e em sede de Tribunais Superiores, o fato é que sem o preenchimento devido das possibilidades legais e permitidas, qualquer medida se revela ilegal e não permitida pelo direito, por que conflitante com o sistema jurídico vigente.

Do contrário, é como se pensássemos a execução penal enquanto estado de exceção, nos termos lecionados por Giorgio Agamben, quando revela a sua inserção nas democracias contemporâneas, caso em que a suspensão dos direitos e a força do direito se revelam movíveis, dependendo do caso em concreto e da pessoa, diríamos, ingressando aqui a seletividade inerente do Poder punitivo.

No caso da prática de falta grave, mormente a fuga, bem como da prática de fato definido como crime doloso, sobressalta evidente o caráter punitivo, duplamente punitivo, diríamos, por que uma vez existente condenação que seguirá o seu curso com a recaptura, que justificativa empreenderíamos a regressão cautelar de regime?

De fato, esse fenômeno chamado punitivismo que perpassa a realidade local e se globaliza, atingindo não apenas os sistemas penais, mas, também, as relações sociais, pode ser uma entre outras hipóteses possíveis a explicação, mas o que de fato deveria nos colocar de sobressalto é o que temos produzido com tudo isto, e qual o impacto legal, orçamentário, econômico e social que medidas como essas podem produzir, a quem idealiza uma sociedade mais justa, igual e menos violenta, como é o nosso caso.


REFERÊNCIAS

GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica (Cases da Corte Interamericana, do Tribunal Europeu e do STF). 1. ed. São Paulo: Atlas, 2014.


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Autor
Mestre em Ciências Criminais. Professora. Defensora Pública.
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